你有執法難題待解嗎？你有監管難點求助嗎？不急，不急半月沙龍推出新欄目“你問我答”啦！大家可以通過該平臺進一步交流溝通，切磋業務。通過近期留言及投稿小編髮現原來”高手在江湖“，我們將不定期梳理後臺留言，並邀請系統內業務”高手“為大家答疑解惑，今天第一期由安徽省黃山市市場監督管理局王雨沐 來為大家答疑。（觀點僅限交流，有異議可通過留言繼續討論哦~）
你問
公司設立登記後，申請人申請撤銷登記，如何辦理？
我答 王雨沐
公司設立登記，不僅僅是賦予公司經營資格，首先在於確定公司的法人主體資格。《行政許可法》《公司登記管理條例》等法律法規無申請人申請撤銷登記的規定，且公司成立後涉及到民事權利義務和債權債務關係，故不宜同意撤銷公司登記的申請。
你問
某公司因食品違法行為被立案查處，在收到處罰聽證告知書之後、行政處罰決定書之前，申請辦理變更登記並被核准，增加一名股東、增加註冊資本、變更法定代表人。事後，辦案機構認為，該公司明知即將被處罰，通過增加股東、變更法定代表人以逃避責任，要求登記機構撤銷該變更登記。如何處理？
我答 王雨沐
公司和股東、法定代表人均是獨立的主體，其承擔法律責任不能混同。《公司法》明確公司是法人，以全部財產對公司債務承擔責任；股東以其認繳出資額為限對公司承擔責任。對該公司的行政處罰，責任由公司承擔，而不是由股東或者法定代表人承擔。變更與否，承擔行政處罰的主體均是公司。
對公司實施行政處罰後，法定代表人和股東是否承擔獨立於公司之外的法律責任，需有明確規定。換言之，法定代表人和股東是否受到相關的限制、是否承擔不利的後果，必須有法律、法規或者規章為依據。《食品安全法》第四十一條第二款“食品生產經營企業的主要負責人應當落實企業食品安全管理制度，對本企業的食品安全工作全面負責”，並沒有明確法定代表人承擔履職不利的後果，不能得出變更之後即逃避責任的結論。
你問
本地醫療器械經營A企業，未辦醫療器械經營許可證，也未實際開展經營。外地B企業，是A關聯公司，有許可證。B銷售醫療器械在A入賬，由A開具發票。能否定性A無證經營？
我答 王雨沐
A實際上未開展經營活動，僅是開具發票，定性為無證經營不符合事實。該行為實質上是B借A之名開具發票，A的行為可以定性為出借營業執照的行為；涉及到發票事宜，可將線索移交給稅務部門。
你問
商品抵用券、會員卡等標註最終解釋權歸經營者，是否可以認定為格式條款從而進行查處？
我答 王雨沐
合同有書面和口頭等多種形式，格式條款一般是書面合同的內容。商品、服務交易的過程，可以認為是口頭合同，伴隨商品、服務交易完成的商品抵用券、會員卡標註的內容可以認定為合同格式條款，但未完成交易的商品抵用券、會員卡等認定為合同的格式條款，理由不夠充分。
標註最終解釋權歸經營者所有，僅看這一句話就認定行為違法，還需討論。如果確實影響消費者的合法權益，可以考慮適用《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條第六項。
你問
房地產廣告標稱的別墅，已由開發商取得《建設用地規劃許可證》《建築工程施工許可證》《商品房預售許可證》，用地性質、房屋用途均為商業服務業。一方面，國家已經明文停止別墅類用地的土地供應，另一方面，各類許可證均明確商服用地和房屋。標稱為別墅的廣告是否可定性為虛假廣告？
我答 王雨沐
認定虛假廣告，一般是相關領域的普通消費者為視角，而不是具有一定專業知識能力人為視角。別墅在一般消費者看來，可能就是單體的獨門獨戶的住宅。消費者購買廣告標稱的別墅，首先關心的是該房子是不是別墅，對於房子和土地性質往往在後續過程中關注。因此，需要到現場查看廣告指向的房屋，而不能僅收集相關的許可證件，不能以應然代替實然，否則將存在一定的執法風險。如果廣告所稱的房屋確實是別墅或者類似別墅的房屋，不宜定性為虛假廣告。至於土地性質是商服而不是住宅，可能是擅自改變土地規劃用途以及其他違反建築法律行為，應當將線索移交自然資源規劃部門和住建部門。
你問
食品是否需要說明書？
我答 王雨沐
《食品安全法》第六十七條要求預包裝食品應當有標籤，沒有要求有說明書；第七十一條對說明書的內容進行了明確，但不能得出食品必須有說明書的結論；第九十七條要求進口的預包裝食品“依法應當有中文說明書的，還應當有中文說明書”，其前提條件為“依法”有規定。
你問
當事人對產品鑑定的方法產生質疑，如何回應？
我答 王雨沐
在行政處罰程序中，辦案人員應當收集、調取證據，核實證據的真實性、合法性、關聯性。當事人依法享有陳述權、申辯權，對產品的鑑定的方法提出疑問，辦案人員應當進行核實和回應。《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號）第十四條明確“被告向人民法院提供的在行政程序中採用的鑑定結論，應當載明委託人和委託鑑定的事項、向鑑定部門提交的相關材料、鑑定的依據和使用的科學技術手段、鑑定部門和鑑定人鑑定資格的說明，並應有鑑定人的簽名和鑑定部門的蓋章。通過分析獲得的鑑定結論，應當說明分析過程”。參照這一規定，辦案人員應當對鑑定報告進行核實。如果不符合要求，該鑑定報告不能作為證據採信；如果符合要求，予以採信，並向當事人回覆鑑定報告合法有效，同時告知具體的鑑定方法由鑑定機構依法負責，辦案機關不作核實。
你問
當事人收到處罰決定書15日內未繳納罰款，之後再繳納罰款，是否必須加處罰款？
我答 王雨沐
行政處罰決定書一般援引《行政處罰法》第五十一條規定，告知當事人如不按要求繳納罰款，將加處罰款。根據《行政處罰法》、《行政強制法》的規定，加處罰款的本意是促進當事人履行處罰決定，和罰款的目的不一樣。《行政強制法》第四十二條第一款明確，行政機關強制執行可以與當事人達成協議，當事人採取補救措施可以減免加處的罰款。《全國人大常委會法工委對行政處罰加處罰款能否減免問題的意見》（法工辦發〔2019〕82號）明確該條規定的“實施行政強制執行”包括行政機關自行強制執行，也包括行政機關申請法院強制執行。
因此，當事人在規定的期限內沒有繳納罰款，應當加處罰款；如果採取補救措施，則可以減少或者免除加處的罰款。減少或者免除加處的罰款，可以考慮，先由當事人按要求改正違法行為，繳納罰款、違法所得等，完全履行處罰決定的內容，再由其書面申請減少或者免除加處的罰款；辦案人員填寫行政處罰有關審批表提請批准後，書面告知當事人或口頭告知並記錄，將相關材料放入案卷。
你問
將行政處罰聽證告知書與行政處罰事先告知書合二為一的做法，有觀點認為不妥，應當分別製作並送達。如何處理？
我答 王雨沐
《行政處罰法》第三十二條明確當事人有權陳述和申辯；第四十一條明確在處罰決定之前向當事人告知處罰的事實、理由和依據，拒絕聽取陳述、申辯，處罰決定不能成立；第四十二條明確部分處罰決定之前應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。因此，最重要、最根本的是要告知當事人享有陳述權、申辯權和要求舉行聽證的權利，保障當事人合法權益，而不在於這個文書的名稱是什麼，也不在於是否將處罰事先告知和聽證告知合而為一。
國家市場監督管理總局制定的《市場監督管理行政處罰文書格式範本》有《行政處罰/行政處罰聽證告知書》。《〈市場監督管理行政處罰文書格式範本〉使用指南》明確，“當事人對擬作出的行政處罰決定享有聽證權的，應當製作《行政處罰聽證告知書》，告知當事人享有陳述、申辯權利及要求舉行聽證權利。其餘情形，應當製作《行政處罰告知書》，告知當事人享有陳述、申辯權利”。收到《行政處罰聽證告知書》後，當事人可以陳述、申辯，也可以要求舉行聽證，在聽證會上陳述、申辯和質證、辯論。因此，將處罰事先告知和聽證告知合而為一並無不當。
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