承兌匯票生意惑官非組合式辯護成功贏新生

承兌匯票生意惑官非 組合式辯護成功贏新生

——張王宏律師金融犯罪案件無罪辯護手記(三)

張王宏:廣強律師事務所黨支部書記、合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任


承兌匯票生意惑官非組合式辯護成功贏新生

題記:我應該忘了那些幫過的人,我只需從曾經的案子中汲取成功的力量,更堅定地前行。僅此而已。

走廊一瞥

最後一次看到朱法官時,和史美蘭交代完一些事情,我從法院的臨時羈押室出來要去機場了。拖著的行李箱,在走廊上輕輕地發出聲響,多少驚動了正在開庭的朱法官。路過法庭門口時,我好奇地扭頭去看她,她也正好從高高的審判席上望向走廊。

朱法官是一個有人情味、有魄力、有擔當的法官。她曾厲聲訓斥史美蘭的糊塗,同時,對律師講的史美蘭沒有詐騙犯罪事實、沒有明顯的宣傳行為以及主要債務為民間借貸的情況給予認可,督促檢察院變更起訴後,作出輕判。

這一天是2019年2月25日,宣判日。涉案1.6億造成損失5688萬元的非吸案被判三年。宣判後史美蘭不迭聲地:“感謝法官!感謝法官!”一邊向法官點頭示意,一邊轉向我,臉上滿是意外的欣喜。

一個被告人,被宣判了還感覺喜悅,這個結果是朱法官平衡罪與罰的結果,也是史美蘭取保後四個月來,不辭辛苦統計還款情況提交給法庭的結果。

最近常想起這一幕,想起這個案子。作為律師,我應該忘了那些曾幫過的人,而只需從曾經的案子中汲取成功的經驗,以堅定地前行。

常州史美蘭非吸案的意義於我,是以專業幫到了當事人。從帶她自首,到綁架解救、取保,然後是數額特別巨大詐騙罪的撤回免訴。2月25日的宣判,也宣告著經歷過山車式的11個月後,案子終於走到了終點。

初下常州

2018年3月20日下午,奔牛機場出來後,史美蘭的朋友馮三保駕車已等候在機場外,兩人一路輕快,來到離機場不遠的酒店。酒店房間裡,一個消瘦、個頭不高又面色黢黑的女子,對門坐在沙發上。見我進來,她稍扭轉身,笑著:“來了!坐吧。”

她就是史美蘭。泛黃的短髮裡,夾雜著不少搶眼的銀絲。

屏開馮三保後,史美蘭和我從五點溝通到九點。她之前還想出逃海外,聽我建議後放棄了。現在單刀直入,就是怎樣整理材料,要保證警方能接收到。

史美蘭上世紀九十年代初銀行職校畢業,在江蘇省內各大城市的銀行同學很多。1998年離婚後,帶兒子來常州發展,2000年左右開始經營綿紗生意,賺取了人生第一桶金。2010年綿紗生意漸漸衰落後,又經營過洗腳城,失敗了。2013年,利用自己在銀行的熟人關係,也利用原來認識的綿紗老闆,一開始是倒手轉錢維持綿紗生意運營,漸漸地轉做起了資金生意。

在當地,民營企業的貸款難催生了民間金融市場的繁榮。無論承兌匯票貼現,或者現金過橋,都有較高的回報。史美蘭做的多的,有流貸,也有幫忙牽線到銀行申請敞口貸。這兩樣都會出現需要貼現或過橋資金的情況。代急需的企業墊付資金,每百萬可收取每日4000元的利息,這個費用是固定的,代為兌付未到期的承兌匯票每百萬可賺取每天4萬左右的貼息,這個費用是浮動的。因為承兌匯票的特殊性,承兌匯票時一般同時收取貼息和利息。所以一開始攤子鋪得很快,朋友們慢慢知道史美蘭做資金生意,人活泛、門路廣、返利高,都願借錢給她。後來,一些經營小本資金生意的老闆,也把錢放給史美蘭,利用利息差賺錢。2016年,想著擴大資金面即可增加營收,史美蘭把每百萬元利息從每日1000元提高到1200、1500甚至1800。

問題是承兌匯票從入手到出手有時間差,資金趴在自己賬戶上不動時就會產生成本。開門做生意花銷也大,過年過節清客送禮加上平時的請吃往來,原來的紡織經營部裡,總有一幫朋友一起打牌吃飯,天長日久也不是筆小數目。更主要的是,資金池擴大的時候,虧損不顯見,但朋友圈子擴張到極限時,還債壓力就大了,沒有新的錢進來,資金鍊開始緊張。經營部裡,平時就靠朋友馮三保跑跑小腳路接接人,雖然也有財務李婷婷,但財務管的只是面上的小額資金,大筆的借貸都是史美蘭一手掌握,實際上也只能理個大概。

鉅額的資金流、粗放的管理、有限的融資圈子,這就是為什麼出現缺口時,連史美蘭也搞不清楚問題出在哪裡的原因。在接我來酒店的車裡,馮三保也納悶:“平時看她挺忙的,都感覺生意不錯,搞不懂為啥一下子就還不上錢了?”2017年初,開始出現兌付困難,到了2018年春節後,實在撐不下去了。

2018年春節後,債權人催債甚急。其中龔樹仁放出狠話,說要報案把史美蘭抓起來。十多年的朋友,好話多說無濟於事,友誼的小船說翻就翻。史美蘭也是剛強的人,乾脆回覆:“不用你報警,我自己自首去!”由此,從網上聯繫到我。

剛在酒店見到史美蘭時,沒法安靜溝通,她的兩部手機此起彼伏,每次她都是高聲地對著手機一通解釋和安慰,或者直接掐掉。放下電話後,又緊張地一支接一支地抽菸,後來先把手機靜音了,滿屋子煙味也讓我很不習慣。

自首不易

一般人概念中,跑到公安門上就是自首。其實那只是自動投案,自動投案之後還能如實供述的才構成自首。2017年最高人民法院頒佈的《關於常見犯罪的量刑指導意見》,其中:對於自首情節,綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況,可以減少基準刑的40%以下;犯罪較輕的,可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。

自動投案被拒,或自動投案被弄成“抓獲歸案”,或自動投案後因為“不如實供述”而導致自首不被認定,都是事實上有自首,而在司法實踐中不被認定為自首的三種情況。因為我的參與,第二種情況避免了,但第一種和第三種情況,在史美蘭的案子中,都在後面遇上了。無論如何,在當時,在3月20日第一次見面時,首先面臨的問題是自首材料怎樣整理。

也是在酒店,見到了史美蘭自首的原始材料——用來記賬的賬本:五年來上百冊賬本層層疊疊撂起,碼放在地毯上。有硬皮的,有軟皮的,有發黃的,有嶄新的。這時我才知道為什麼之前微信溝通後,她沒有拍照發我了——太多了根本沒法微信傳。

從晚上9點到凌晨4點,伏案7個小時後,完成了自首書、初步證據和相關法律問題分析。整理出史美蘭先後使用6人的19張銀行卡,共向20個債權人和6家銀行,總金額3億多元並造成損失4000多萬元的自首材料。這些數據,在後期指控中基本得到了印證。

3月21日上午9時,我和史美蘭打車來到了常州市公安局,開門見山地向接待人員申明要自首。門衛很順利地通過後,到了經偵辦公室。經偵民警接了材料,答覆說案子要轉給案發地區經偵大隊。在會議室等到11點多,區公安局經偵的警車到了,看著史美蘭被兩個警察一邊一個帶走,我也上機場回了廣州。

第二天,22日上午9點多,接到一個電話。電話那頭確認我是不是史美蘭的律師,然後問我知不知道史美蘭的下落。聽聲音,我判斷那頭正是昨天接走史美蘭的潘警官。我說昨天不是已經把人交給你們了嗎?潘警官答覆說到警局後讓史小姐先回家等消息,後來就失聯了。

潘警官的電話讓我意外,但更意外的還在後面。

綁架與解救

22日中午12點多,正在外面,不經意間發現手機上收到一個陌生電話的一串短信:“我在XX超市對面XXX(酒店名)1106房間被綁架,快聯繫警官”“不好”“接”“快點”“在衛生間”“偷偷打”…

電光火石的一瞬,我馬上給電話潘警官,把地址房間告訴他,想著他能解救史美蘭。但潘警官在電話裡挺為難,他讓我報派出所解救,因為他們不方便。

凡事靠自己是沒錯的。大約經歷了一秒鐘,結合自己十多年的從警經歷,我意識到潘警官所講不錯。派出所才是處理轄區警情的第一責任者,目前危急情況下的解救,雖然潘警官打過招呼,但派出所處理才最便捷。隨即,我立馬又撥通了常州110的電話,並將時間、地點、情節向接線員講了。

6分鐘後,剛才的陌生電話打回來,那邊是史美蘭的聲音。

原來,前一天給警察帶走後,當天下午下班時間,警察以無人報案為由,放了史美蘭回去。結果晚上9點,被一群聞訊而來的債權人捉住,連推帶搡弄進了經營部旁的酒店房間裡,第二天瞅住機會在上廁所時,才跟我聯繫上。

當地派出所的反應之快讓我欽佩,史美蘭在被綁架的危急時刻一直記著我的電話,也讓我頗感慨。

這次進去,再次走出看守所,在七個月後。

7個月的羈押

每次去常州,我住中天鋼鐵體育館旁的酒店,穿過筆直而有些擁擠的清潭路,左轉不遠處就是常州看守所。這兩點一線,構成了我在常州的日常。

常州看守所是可以帶電腦會見的,這在2018年的地級市裡還是極少見的。史美蘭生活上的要求,對家人的問候,她原來的房子怎樣處理,以及和債權人龔樹仁、陳小的和解協議,有了電腦大大方便了我的工作。

中天鋼鐵體育館是功能齊全的運動綜合體,我經常下午去那邊的塑膠跑道上跑步。跑道一側,籃球場上比賽熱火朝天,另一側是看臺,有零星群眾坐著休息。晚上快走和跑步的人特別熱鬧。有一次我好奇地進了建築大樓,發現裡面有游泳館,去遊過一次,出來發現把游泳鏡落裡面了,再去找時就不見了。

自首是史美蘭的最初請求,但真的進去後,案子中的問題還是不少。

2010年,史美蘭投資購買紡織城的店面房用於經營,投資失敗後,開始借款維持自己的棉紗經營部。後面從銀行貸款、從朋友處借錢,也是為了維持經營,或者為了償還銀行、私人借貸的本息。

2013年以後,史美蘭先後向龔樹仁、王常、王麗娟等21位朋友借款,這些朋友都是四、五年以上甚至都是十多年的朋友和熟人。史美蘭這種初期倒手維持生意經營,後來賺取利息差的行為,並沒有採取公開向社會宣傳的方式,都是朋友、熟人間發生的。不符合非法吸收公眾存款罪公開宣傳的特徵。

在人數上看,根據《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的,構成犯罪。後來2010年的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,將人數進一步從三十戶嚴格為三十人。但借錢給史美蘭的只有21個人,後面取證的人更少。因此,單從人數上看,沒達到犯罪標準。

非法吸收公眾存款罪,從罪名上看,涉眾性是其明顯特徵,而涉眾的核心更在於人員的公開性,沒有公開的宣傳、沒有超出親友的私密範圍,是史美蘭案子的特點。

但案子一旦啟動,就會按著特定的軌道,朝著某種不可控的方向發展。在後來的會見中,史美蘭的擔心加重,警察認為她向陳小的930萬借款涉嫌詐騙。


史美蘭眼睛睜得老大:“警官說,‘你明知自己不具有償還能力,還向陳小借錢,你就是詐騙。’”

我問她:“陳小的930萬,你有沒有還過?”

“沒有。我22日進了牛坑派出所,本來是要還的,準備把價值500萬的店面房過戶給陳小。但一群人知道後跑來了,龔樹仁叫的最兇,又私下說他在公檢法有熟人朋友,陰差陽錯,房子就過給龔樹仁了。”

930萬一分錢沒還,成了案子的硬傷。

陳小是個工廠老闆。和史美蘭十多年前認識的,年前一次碰面,發現史美蘭的資金生意做的這麼大,當時也想一起合夥做承兌匯票生意,賺到錢大家分,前後出借了930萬,因為後來情況急轉直下,這筆錢沒還過,但兩人平時互相幫幫忙,幫換換承兌匯票是有的。就在21日自首當天,史美蘭還打了60萬給陳小,這是幫陳小兌承兌匯票的,幫這種小忙史美蘭不賺錢。

詐騙罪的構成,要求以非法佔有為目的。這一點史美蘭是不具備的。非法佔有目在實務中通常以攜款潛逃、揮霍消費等外在行為推定,史美蘭生活節儉、投案自首,都不符合這些特徵。明知沒有償還能力而借款也是非法佔有目的的一種情形。但無論是史美蘭經營的資金總量,還是償還已經過戶了價值500萬的房產給龔樹仁可知,史美蘭在借款當時,是具有償還能力的。史美蘭案發,主要是受到龔樹仁的威脅後自首,也有多年朋友翻臉賭氣的成分。但自首後,原來的資金經營無以為繼,導致借款不能償還。史美蘭曾打款給陳小,也可以證明她沒有非法佔有目的,否則也不會打這筆錢。

史美蘭詐騙陳小這件事,一直拖到後來法院階段才解決。審查起訴階段,檢察官根據卷宗材料中的言詞證據,“我說的資產項目,就是騙騙她”等內容,把陳小借給史美蘭準備合夥做承兌生意的250萬和資金生意的200萬計算為詐騙金額,總數也從930萬降到了450萬。

單純從法理上講,僅僅“虛構資產項目”,可能構成“虛構事實”,但詐騙的構成還要求被害人“基於認識錯誤而處分財物”。但案件中,陳小並不理睬史美蘭講的是什麼項目,她認準了史美蘭做資金生意來錢快,想合作、想放貸給史美蘭多賺利息是根本出發點。“你做你的什麼項目我不管,你能給我還高息就行”。也就是說,陳小自始至終,沒有產生認識錯誤,陳小處分財物與史美蘭的“虛構事實”之間,沒有因果關係,即使摳字眼,拿卷宗裡的材料看,史美蘭的情況也不構成詐騙。但最終說服法官,靠的是一種“大白話”的方法。

4月23日,案件審查批捕的時候,我拿著不批捕的法律意見和當面聽取意見的申請,去找負責案件的周檢察官。

周檢察三十歲出頭,高個子,初次見面遞煙給我。他的辦公室很大,裡面有好幾張桌子。但我去過幾次,都只有他一個人在。周檢那天指了指他的桌子,說他也正在看史美蘭的卷宗。就那麼站著,我說了我的意見。周檢吸著煙,仰面聽著。接了我的材料。末了很坦誠地說,詐騙是有問題的,但案值這麼大,不批捕也不現實。案子終是批捕了。

約見債權人

案子批捕後,史美蘭希望能找債權人拿份諒解書,從專業角度,這對接下來的處理也有好處。拿著史美蘭的聲明,我前後見過陳小和龔樹仁。

5月18日,在湖塘樂購旁的天語雅閣,我、馮三保、陳小以及陳小帶來的一中一青兩男子見了一面。中年男子,陳小介紹說是王總,一條鮮紅的領帶繫於項下。青年男子,陳小介紹說是她弟弟,一身休閒打扮,精幹健碩。

後來講起這次會面,馮三保有點怕怕:“你看陳小她弟弟那個樣子,像要打我一樣。”他這麼一說,我想起當時陳小弟弟真有點來勢洶洶的意思,一進來直勾勾著眼,進門先把袖子挽起來。我來的最早,陳小他們三人一進來,我往裡一退,坐在挨窗的最裡面。馮三保又問我吃啥,我點了份牛扒。

氣氛有點怪是感覺到了,但我知道自己是給他們送財來的,談判也只代表史美蘭的意見,畢竟陳小的損失與我無關,所以並不膽怯。中間自我介紹時,又順帶地講到我在廣州市公安局工作十多年。漸漸地,陳小的弟弟就放鬆下來了。後來受史美蘭委託,還見過陳小一次,她沒再帶弟弟過來。

見是見了,不過陳小有她的立場,要求直截了當:不把帝景的房子過戶給她不會出諒解書。

帝景的房子不能過戶給任何人。因為房子不是史美蘭的,是史美蘭前夫沈先生的。沈先生因為孩子跟著史美蘭,離婚後拿自家賣別墅和拆遷得來的450多萬借給史美蘭,都沒收回。其中200萬輾轉買了帝景的房子,記在沈先生名下。史美蘭22日再進派出所還沒刑拘的時候,沈先生受兒子沈英才的威脅,兒子說“不幫媽媽就斷絕父子關係”。一狠心,把價值500萬的店面房過戶給了龔樹仁。現在家人反對,他又把帝景的房子看作給兒子的婚房,堅決不肯再讓出來。

5月2日,還去了一趟龔家名園,見到了龔樹仁和他女兒。初看到龔家名園這個名字,我還當是私家園林,去了才發現出租車都少見,其實是一片工業園區。龔樹仁的女兒早在3月23日下午就加了我微信,當時自稱“我是史美蘭的侄女”。可見兩家人關係之密切,但史美蘭既然進了看守所,剩下的只談還錢。

這次去之前史美蘭跟我講了,龔樹仁欠款不多,只計本金的話就差800萬左右,但史美蘭希望龔樹仁能看在收了店面房的份上,出一份諒解書。

龔樹仁的口氣很硬,也很直接,也是要求把帝景的房子過戶給他。這就沒得談了。我坐了約半個鐘頭,龔樹仁女兒開車送我到大馬路,我打車離開了。後來為了拿到帝景的房子,龔樹仁還給過電話沈先生,但沈先生認為自己在這件事上,已經是法律上的局外人,拒絕溝通。為爭取這套房,6月初,龔樹仁又讓女兒和我聯繫,稱願出諒解書。我於是草擬諒解書一份,先給他們修改。龔家人只說內容不符,避而不談如何修改,從此以後便不再聯繫了。

除了龔樹仁,這中間跳出來號稱有關係的還有仲利海,通過短信,說自己和公安、檢察、法院關係不錯。發短信給沈先生想一起談談。沈先生一如既往地不加理睬。吳望義也是一個,加了我微信,說有檢察院的關係,伸手先要100萬。這些情況,我會見時都告訴了史美蘭,她的態度就一句話:不用理。雖然案子最後全靠專業起了作用,但現在想起,史美蘭當時對專業的信任如此堅決,令人欽佩。

早在3月初的時候,債權人張青麗、王菁以民間借貸為名起訴了史美蘭,要求償還之前的借款本息。3月21日立案後,因為案涉刑事犯罪,法官專門到看守所提審史美蘭確實情況。6月19日法院作出裁定,駁回起訴。

7月份,史美蘭提出身體不好,希望有生活律師可以多點看她,和她聊聊外面的情況。7日,我推薦沈文娟律師給沈先生,由沈先生決定後簽訂了委託,沈律師按時會見,不時寄些衣物,直到三個月後史小姐取保出來。

成功取保

取保候審在法律上,是與拘傳、刑事拘留、監視居住、逮捕並列的刑事強制措施中的一種,但在實務中,被認為是“準無罪”。原因就在於取保後基本的人身自由不受限制。偵查階段取保,往往等同於無罪,公安局一般還會在一年屆滿時,開具專門的《解除取保候審決定書》。這種情況期滿後繼續追究刑事責任的較少。史美蘭能在審查起訴階段成功取保,是基於史美蘭身體狀況不斷努力的結果,為後來的輕判爭取到了關鍵的整理證據時間。

史美蘭符合取保的條件包括:非法吸收公眾存款是非暴力犯罪,不具有嚴重社會危害性;史美蘭自動投案,沒有再逃跑的危險;單人犯罪,偵查期限即將屆滿;身患子宮肌瘤,且可能癌變。最後一條是硬條件,但最終成功經歷了持續不斷的堅持過程,也與史美蘭的身體有所惡化有關。

刑訴法第六十七條規定,因身體原因取保的條件為“患有嚴重疾病、生活不能自理…採取取保候審不致發生社會危險性的”。史美蘭在自首前,就提供了患有子宮肌瘤的病歷和檢查結果給我,還專門交代說醫生認為有可能癌變。但在具體申請時,“可能癌變”不等於“已患癌症”。參照《保外就醫嚴重疾病範圍》,史美蘭最接近的情形可能是 “暫時難以確定性質的腫瘤,有下列情形之一的:… 2.身體狀況進行性惡化…”史美蘭說,監管醫生告訴她,子宮肌瘤是常見婦科病,不可能取保。另外, 取保法條還要求“生活不能自理”。所以4月15日、7月18日兩次申請都沒通過。那段時間,管教以為史美蘭在故意搗蛋,把她當成了重點對象,不時敲打,嚇得她提都不敢提自己的身體問題。

雖然如此,我不能放棄。有一次,和沈先生飯後在小香閣的院子裡聊到這事,我說史美蘭的情況還要爭取,不排除取保出來的可能。沈先生當時盯著我:“這個不可能吧!”隨即又調轉話頭:“這個要是可以,我們家人一定要好好謝謝你。”

7月中,向檢察院提請調取沈先生過戶店面房給龔樹仁的憑證;申請調取3月28日上午、下午和4月26日下午所做的,記錄內容與案件事實不符的訊問錄音錄像,以證實筆錄製作中存在指名問供的情況,證實不存在史美蘭講過:“…從陳小那裡騙來了400萬的錢…”“我開始也不想騙陳小…”“…我騙陳小說準備幫別人開銀行承兌匯票的…”等內容。同時,申請對相關筆錄作為非法證據予以排除。那時,因為史美蘭被羈押,我還專門申請調取史美蘭打款給陳小60萬元的銀行流水,申請調取沈先生過戶店面房給龔樹仁的書面材料,申請調取史美蘭與龔樹仁、戚冠軍等21人的全部記賬簿,並提供了相關證據由史美蘭經營部的財務人員李婷婷持有的信息。從後來的卷宗材料看,檢察官督促公安確實調取了沈先生過戶房產的證據,並找沈先生問了話。

7、8月裡,會見時,每次史美蘭講到身體的情況,我都鼓勵她告訴管教。史美蘭慢慢適應了看守所的環境,膽子也大了,逮空就跟管教說。7月的取保申請遞交後,檢察院解釋說公安不同意取保。到了9月,案子重報檢察院後,看守所帶史美蘭外出做了一次婦檢,發現子宮肌瘤有發展。2017年11月檢查時記錄為11.8×8.6cm,這次檢查時,子宮肌瘤發展為12×10cm。此時,因看守所條件艱苦,史美蘭出現了腹鼓情況,手指、面部也有些水腫,目測臉和手指頭都輕微的浮腫發亮。檢查時醫生說,可能因病情,壓迫到了神經,導致手腳浮腫。

這段時間,史美蘭說,管教看到了她的身體變化,都對她好聲好氣的,唯恐她有點什麼意外。我知道,看守所這時和辦案單位的態度是有區別的。看守所要對被羈押人的安全責任,對情況不明可能病變甚至意外死亡的,要承擔失察、管理失職的責任,所以帶人出去檢查也是自保。但辦案單位認為案子複雜、重大,人跑出去不安全,所以反對取保。但這個時候,案子實際在檢察官手中,只有通過檢察官進一步推動才有可能突破。

9月17日,我去見周檢,和他講詐騙存在的問題,申明對新調取證據的看法,重點是強調史美蘭的身體情況。周檢似乎有所心動,他說:“那你再寫一個申請吧。”

第二天,我專門再擬了一份取保申請遞過去。史美蘭的父親在她羈押時,年近八十,因糖尿病,一隻眼已盲。7月16日,受史美蘭被羈押影響,其父外出期間神情恍惚,遭車禍去世。我在取保申請中,把這一情況也寫進去,附上了死亡證明。為了引起周檢及周檢上面領導的重視,取名《關於史美蘭身體情況不適宜繼續羈押之取保候審緊急申請書》。遞給周檢時,我看到他接過材料的一刻,盯著材料,愣了一下。

一週後,我接到一個常州的電話,一個女聲告訴我,是常州看守所駐檢科打來的,說我的申請她收到了,但基於史美蘭是常見病,他們決定不予批准取保。

又過兩週,沈先生給電話我,說家屬接到通知,可以取保,問我是怎麼回事。我心裡又一下子亮堂起來。

平時去看守所,我習慣趕在最早一個,省得排隊。有時候,會看到門口有一群人候著,到了會見出來時,會聽到、會看到有人放煙花。我省悟過來,是親屬在慶祝親人釋放了。

史美蘭是10月16日釋放的,我當時準備一週後過去的,當天不在現場。一個孤單的女人,沒有人給她放煙花吧。她呆在裡面的時候,我總共去過常州12次,會見19回。

得知史美蘭出來的時候,我在朋友圈感慨:多少的日子日漸遠去,多少的瞬間彷彿就在眼前,所有清晰和模糊的日子,雕琢出喜悅的時刻,而此刻的喜悅,歸功於日復一日看似平淡卻鍥而不捨的努力。

數額統計

雖然史美蘭對陳小不應認定為詐騙,但最有說服力的還是賬目。史美蘭始終說沒還過陳小錢,但我決定要整理好兩人之間的賬務往來,先做到心中有數。

對照案卷中的銀行流水,我對陳小的情況按兩種方法進行整理,一個是借款對應還款的統計,一個是按時間順序的統計。這一整理發現,史美蘭和陳小間總共有27筆資金往來,共計還款約630萬。這樣的行為,能證明她明顯沒有非法佔有目的。只不過史美蘭因為愧疚,也因為賬多,居然忘了這些細節?等我算出來,9月份給她講時,她也不理解這件事在法律上的意義,仍然堅持說是我搞錯了,說自己沒真正還過錢給陳小。

史美蘭的堅持,讓我看到她雖然身陷囹圄,但仍然是一個真誠、不欺心的人。等她出來後自己核對我才知道,她和陳小之間,有的是收錢沒打收條,還錢時只支出利息本金會繼續留作出借款。所以單純按記賬本並不全面。

史美蘭還關著的時候,總說跟陳小記賬的單放一個夾子裡,找李婷婷要。但其中一部分賬是循環賬,加上警察找過李婷婷。李婷婷很害怕,又反映說從馮三保那裡拿到賬本後,發現有變動,有些賬給抽走了,是否包括陳小的未知。提起民事訴訟的張青麗,有的還款是微信還的,沒有史美蘭本人通過手機操作很難調取,有是銀行流水,具體得找農行的銀行流水打印,沒有本人持證去辦也是麻煩多多。另外,不同人的賬,記賬方式也都不同,要看債權人的性格。有的很規範,比如王常,本身也是做資金生意的,多年來還款一定會給還借條,史美蘭都一張張夾好。有的比較隨意,加之時間長達十年之久的,慢慢就不記得還借條了,就由史美蘭記賬,債權人在後面簽名就算認可了,但有時也會落下。也有一些,就靠史美蘭記在一張紙上,寫明款項內容和時間,債權人也認。龔樹仁就是這樣。另一些更熟的,比如馮三保,其實類似於合夥,錢一直放史美蘭那裡,約好了賺錢一起分的,其實多年來從沒分過,遇到自己要買房買車時,直接跟史美蘭拿過幾次錢,剩下多少,只記個大概,具體有沒虧,虧了多少,出事前也都沒算過。

給不同出借人還款也不一樣。比如龔樹仁低息借親戚的錢,倒手再給史美蘭從中賺利差。到了時間,就讓史美蘭把錢直接還到其親戚賬上。這種是民間借貸中常見的,在法律上叫債權讓與或債務承擔。這些收錢的人,有的史美蘭認識,有的根本不認識,就是按照債權人的指令操作。雖然大部分是已經清償了,如果單從收款人數上算非法吸收公眾存款的人數,對史美蘭也是極不利的,庭前準備階段,能做的也是先理清賬目。

辦史美蘭這個案子,充分體會了金融犯罪案件的特殊性,其中一點,就是由當事人本人整理相關財務賬目是最為有利的。一是相互資金往來本人最清楚,二是具體發現證據中的矛盾無法排除,多頭核對不能印證時,本人才能做出準確的解釋。史美蘭在10月取保出來後,專門在家裡買了一臺打印機,自己動手,把除了完全還款外的涉案10人的記賬明細與網上銀行的流水、借條一一清理。每張借條,還要註明利息如何,何時結清。整理成冊,郵寄給我。我再一一裝訂、編頁碼,加目錄、加封皮。整個11月,史美蘭都在忙這個。12月初,到常州閱補充偵察後重報的卷宗,並領取起訴書。這時,史美蘭不時地還要補充一些賬目。6日中午,約好一起吃飯的,左等右等不見人,一問,原來在家裡修打印機耽擱了。

有次我發現漏掉了一部分,告訴她,她在微信裡喊:“我的天哪———,我的胳膊都要斷了。”但回頭,還是把漏掉的部分一一補上來。中間又有一次,我發現她寄來的材料跟上次的重複了,一問,是她自己發現之前的4個人整錯了,又重新整理打印,重新寄給我。所有賬目,到了12月中旬才完全理清。取保以後,生活的改善、心情的放鬆,史美蘭的浮腫大大緩解,但因為打印複印的操勞,肩周、頸椎損傷加重。12月19日,我第二次上法院前,史美蘭在微信裡直嚷嚷:“我要住院了,疼的受不了了。”

雖然每個人的材料,就300頁左右,但有的多到無邊無際。12月25日,史美蘭又想到王常的數字不對,總損失沒有2000萬那麼多。但王常也是做資金生意的,兩人的資金往來非常規範,多年來的賬本層層疊疊。史美蘭問我怎麼辦?我核對了一下,發現王常的損失只計了1600萬,就告訴史美蘭,如果差異不大,工作量太大,只能放棄。與其在數額上錙銖必較,又拿不出證據,還不如花點精力在法庭應對上,爭取給法官一個好的態度會更有利。史美蘭認同了我的觀點。

1月11日,史美蘭去了一趟法院,和法官面談了一回。過了5天,到了1月17日,離開庭還有4天,史美蘭又發現了一個問題,說她和戚冠軍之間賬對不上,原因是兩人之間說好的一筆21萬沒實際支付,只刷給她20萬,卻讓她打了一張50萬的借條。史美蘭問我能不能申請法院調取戚冠軍的銀行流水。我再次勸慰她,做好庭前準備,總額6000萬的損失,不必再為了二十多萬糾結了。

我告訴史美蘭,這個案子,在庭上要做到十個字:適當的謙卑,適當的抗爭。史美蘭也認同了。事實上,她後來也做到了。史美蘭是我的這幾年的當事人中,領悟力和執行力都是最強的。

回頭想想,當事人自己理都會搞錯,還是有財務管理經驗的人,讓別人來,會出多大的紕漏可想而知。

刑事辯護,有時像一場攻防戰,辯護律師要做的是在所有可能被攻擊的方向上做好防禦,十點防禦可能只用一點,但準備時不能有任何疏漏,始終要考慮是否還有第十一個、第十二個點在哪裡?不到最後一刻不能停止努力。史美蘭案在這方面是一個典型,後來接辦的崔永強案也是如此,庭前準備階段主要是對賬目的詳細梳理。要一張張流水一項項記錄的整理。史美蘭案最後開庭時,是沒有司法會計鑑定的,能打掉其中900多萬元,靠的就是對著原始數據這樣一次次的核對、補漏。

江邊山城

常州的房子都沒了,史美蘭取保後只能棲身於鎮江親戚家裡。12月開始,我去過鎮江5次。核對案件賬目,後來是幾次開庭前對史美蘭輔導。

鎮江古稱京口、潤州。除京口留在古詩裡,潤州也是現在的一個區。潤揚大橋,也取潤州古名之意,其實連接的是鎮江和揚州。鎮江是歷史名城,也是風景名城,其中西津渡是重要渡口,也是一個著名的景點區。我後來幾次去鎮江,恰好住西津渡,處理案件之餘,細雨中散步於夜晚燈光幽明間的仿古石板路,或微風中匆匆穿行在兩旁植有高大梧桐的石板坡,都會為這個美麗江邊山城之景而讚歎。

鎮江的城市宣傳語在高鐵站出來的通道上:一個美的讓你吃醋的城市!聽沈先生說,北方山西人南遷後,把喜歡吃醋的習慣也帶了過來,久而久之,釀造出有南方特色的鎮江醋。城市建築,也是兼容北方建築的雄渾與南方的纖秀,青磚牆,黑或灰的瓦頂,馬頭牆躍式跌進,與依山而建的城市起伏的氣勢相仿,整體佈局嚴整,雕飾素麗質樸。

鎮江是長三角城市群中的27個城市之一,有高鐵沒民用機場,我經常先飛到南京祿口機場,或常州奔牛機場,有時是上海虹橋機場,再高鐵轉去鎮江。1月25日那次,因為晚點,夜裡11點多才到祿口機場,需要打車到鎮江,折騰到夜裡1點多。

開庭前溝通

史美蘭的案子開庭三次,開庭前溝通過一回。也是那回第一次見到了朱法官。

那天主要是交委託材料,但溝通後,原訂的1月9日的開庭推遲了,後來檢察院連起訴書也撤回了,變更起訴時,認定了自首,對450萬的詐騙免予起訴,8個月來懸在史美蘭心頭的利劍從此消失。

自首與詐騙之所以同時撤銷,兩者有關聯。偵查階段,警方認為史美蘭不承認自己騙陳小,所以是沒有如實供述,這樣就不構成自首。揪住史美蘭“我就是騙騙陳小”的供述,說她“明知沒有償還能力而向他人借款”,所以對陳小構成詐騙,在起訴意見書中,增加了詐騙罪。審查起訴階段認可了這個邏輯,只是將原定930萬中,出借時間較早且償還過利息的480萬剔除掉,將2018年3月以後發生的兩人準備合作搞承兌匯票生意的450萬認定成詐騙。

最先接觸到“明知沒有償還能力而向他人借款”,是在偵查階段。當時的第一反應,是從詐騙構成要件上,陳小並沒有基於認識錯誤而處分財物,陳小的目的始終是合作賺錢,或者出借錢後拿高息。五個要件中缺少一環,便不構成詐騙,至於明知沒有償還能力而借款,只是司法推定當事人主觀上具有非法佔有目的的一種方法,而行為人主觀上的想法,並不能依據外在行為得出唯一結論,同時“明知沒有償還能力”這一說法本身過於寬泛,難以界定。到了審查起訴階段,通過遞交法律意見、當面溝通,檢察院減少了詐騙金額,但邏輯上更不通了:史美蘭歸案前動員前夫沈先生過戶了價值500萬的店面房給債權人,單從金額上看,完全可以覆蓋450萬,更不存在“沒有償還能力”的問題。

2018年12月29日上午9點,準時到法院。朱法官當時正在理些案頭材料。陽光從朝南的窗子打進來,整個辦公室都是暖色調。一邊整理手頭上的東西,朱法官一邊和我聊了幾句。我說史美蘭是不構成詐騙的,因為非吸都是因後期無法收回出借款才被追究刑事責任,對後面的錢構成詐騙,那就不存在非吸了,那所有非吸都會變成“非吸+詐騙”“非吸+詐騙”。

那次去之前查了網上的判決書,當時以“非吸收公眾存款罪 詐騙罪”搜索,結果只有一個湖南的案件,一個2005年的案子,結果2018年第三次由省高院提審,查詢時還未出提審結果,十分神奇,所以除了說詐騙的構成要件上的缺失,也和朱法官講了案例搜索的情況。

那次見面,我後來多次想起來,但其實前前後後也就6分鐘左右。然後,9點45出來後,我趕去了鎮江,繼續和史美蘭交代些事情。

大約一週後,接到法院電話,說原準備的開庭推遲,檢察院撤回起訴了。再過一週,接到通知1月22日開庭。變更起訴書是1月10日作出的,詐騙不訴、認定自首,最初是朱法官電話裡告訴我的。

三次開庭

1月22日,2月13日,2月25日,史美蘭的案子共開庭三次。分別是開庭審理、庭詢證人、宣判。

第一次開庭是1月22日14時。史美蘭怕債權人過去鬧事,所以我帶了在廣州工作的老鄉馮格一起去。馮格早年做旅遊,90年代初就去過常州,少年時代學過武功,平時常運動,是保鏢的最佳人選。結果那天開庭一個被害人都沒來。旁聽席上只有馮格一個人。

發問階段,坐在公訴席上的是周檢察官和金檢察官。金檢除了庭後交流過一下,庭審中沒有出聲。周檢主發問時,就有沒有金融從業資格等問題問了一遍。

我在12月底開始,列了滿滿11頁紙23個問題共3400多字的發問提綱,註明了史美蘭的回答,有些還引注了卷宗中的出處。包括針對詐騙陳小的8個問題,開庭前知道陳小的問題已解決,這部分才作了特殊標識,因為怕檢察官臨時發難所以沒有刪除。餘進軍的款項,後來的起訴書沒有認定他有損失,原來設計的發問內容也做了特殊標識。

我的發問,重點是需要呈現史美蘭的生意模式,讓法官對她的經營方式和失敗原因有所瞭解,否則無法對其社會危害性作出具體判斷。這一點,如果我不問,公訴人是不會問的。

怎樣問?我從設問入手,抓住“外人”可能疑惑的興趣點,明知故問:史美蘭,你做銀行承兌匯票生意,100萬一天的利息高達1000元左右,最高可達到1800元,那你一般怎樣賺錢?100萬兩天的貼息和利息分別是多少?

史美蘭說,她幫貸款人開承兌匯票,貸款人要付她利息每天4000元,還要付匯票貼息每天4萬。貼息價格隨行情變化不等,有時高,有時低,高的時候就可以賺的很多。以100萬匯票貸款人貼息3萬計,史美蘭賣出去只要1300左右,這些龔樹仁和王常都知道的。

我問:那你有沒有計算過,你的年利率大約有多少?

史美蘭說不知道。她確實沒算過,這點開庭前我也沒有問過她。

我說,我幫你算了一下,如果每天都有錢在你手上每天不停用於銀行貸款貼息,你的年利率大約在803%。這也是為什麼,有很多出借人不理解,你這麼短的時間裡是怎麼虧掉這麼多錢的?

史美蘭說:錢在手裡有時候會有空檔,也就是沒有找我去銀行辦理貸款的貼現,這樣借來的錢在手裡是沒有收入的,但我還要支付給出借人利息,這樣拖的時間較久,我就會虧錢越多。我從2013年開始做資金生意,因為人脈關係不錯,也能賺點錢。常州的朋友圈子裡,被人認為是成功的女老闆。2017年,為了多賺錢,我覺得自己把資金面做大,自然也就賺得多了,因此開始大量向朋友借錢,但是因為維持運營的成本很高、利息也很高,理論上貼息和利息可以賺不少錢,但實際上有時會出現承兌匯票拿在自己手上轉不出去的情況,這樣很快就虧錢了。我也沒想到,這麼快,把我自己的錢也虧進去了。

上面的回答有點冗長,接下來需要直擊要點。我問:有投資人覺得,你如此精明,你到底有沒有把錢轉移去其它地方?或者轉移給其他人?

史美蘭有點急:自由是最寶貴的。我現在自由都沒有了,一身的病痛,還留著錢有什麼用呢?現在,我的存款、車子、房子全都賠進去了。我的整個人生都破產了,如果真有錢,還留著有什麼用?而且,公安把我的財產都查了個底朝天,我有再大的本事,也對抗不了公安的搜查。

人生的破產,是這個案子明顯的特點。也是我在接辦後近一年裡一直思考的問題。從史美蘭1998年從來到常州計算,龔樹仁、王常、馮三保、顧麗麗、陳小等,涉案18個被害人都是史美蘭二十年裡,最親近的朋友、同學、生意夥伴,因為經營失敗,給朋友造成了損失,自己的人脈、人生財富也全部搭進去了。在這一點上,史美蘭也是很後悔。

我又問:你向在案18人借款時,是面對面講的,還是電話溝通的?你有沒有傳單、推介會、媒體等方式擴散自己需要借款的信息?

史美蘭說,我沒有發傳單、發短信什麼,我都是打牌或吃飯、聊天時,當面跟他們借的。

重要問題

接下來,還問到和戚冠軍之間的資金往來情況,這個問題,突現了個人在被刑事追訴時的被動與無力。

我問:史美蘭,你跟戚冠軍之間的借款總共多少錢?還了多少?為什麼你說償還的利息已覆蓋了本金?

史美蘭說:起訴書裡也講了,我借戚冠軍的錢是70萬。其實我還給他的利息已覆蓋本金了。我對戚冠軍的還款,第一筆是2016年2月4日,為償還2015年10月24日借戚冠軍20萬元的利息支付了他2萬元。同一天,也是2016年2月4日,戚冠軍追加出借60萬元,共形成對我80萬的債權。2017年1月23日,戚冠軍因年底要進貨,我通過我妹史美意的銀行卡償還了戚冠軍本金80萬元,這部分我提供了銀行流水給法庭。但這80萬元的利息,共計21萬多元未償還;到2017年2月15日,戚冠軍又打款28萬多元給我,是用POS機刷卡的,與之前未支付的利息21萬多元一起,讓我打50萬元的借條,這樣,就形成了2017年50萬元的借條。這也就是我和戚冠軍之間的全部資金往來。實際上,戚冠軍借給我的本金只有28萬多元,而且是未扣除我已經支付的利息,2018年初,這個案子發生後,戚冠軍還開走了我66萬多元買的沃爾沃汽車,我的汽車加上之前已經支付的6萬多和2萬的利息,已經可以抵扣戚冠軍借我的28萬多元了,所以總體計算,我對戚冠軍的本金已全部付清。

我追問:你能提供戚冠軍打款28萬多元給你的證據嗎?

史美蘭答:我和戚冠軍之間的轉賬還款,都是通過江南銀行操作的,我也去了這家銀行,但按銀行的規定,兩年以上銀行流水不能顯示交易對象,可是我償還戚冠軍本金、利息部分都是超過兩年的,要打印流水,要先提出申請,過幾天才能打印。現在,我也不確定當時使用的是馮三保還是我自己或妹妹史美意或誰的銀行卡,所以導致此部分銀行流水我自己無法提供。

我:你是否需要申請法庭依職權調取相關銀行流水?

答:我想,法庭可據案情需要向銀行調取這部分記錄。

資金經營者被出借人殘酷盤剝、在被刑事追訴時提供證據之乏力,由當事人娓娓道來、層層遞進,顯然效果要強過辯護人的專業訴說。後來,2月13日法院組織部分證人的庭詢,就包括戚冠軍。

發問的最後,我說:史美蘭,你3月21日去公安局投案時,你有沒有想到會被公安刑事拘留,那你是怎樣想的?你有沒有想到脫逃?

史美蘭說:我當時想如果構成犯罪,我自願接受法律的懲罰。我不會逃跑的。做資金生意以來,自己也傾家蕩產了,給投資人造成這麼大的損失,確實是超出了我的想像,既然結果是自己造成的,我願意接受法律的制裁。

也許是受到我氣勢逼人的影響,在中間部分,朱法官接上話,訊問史美蘭,對於提出已經歸還錢款的人,利息超過本金的,能不能提供還款銀行流水。

朱法官講了一個人,她說:“顧麗麗,一年歸還利息1000萬還有多,你能提供證據嗎?”

三個合議庭成員、兩個公訴人和我,書記員還有法警,以及旁聽的馮格,所有人的目光都齊刷刷地投向史美蘭。她遲疑了一下,似乎在默默地鼓勁,然後,頂著法官質疑的目光,用倔強一般的聲音,低沉卻堅定地回答:“有—!”

朱法官又問:“你確定?”

史美蘭回答:“確定。”

朱法官說:“好,那你讓律師5天內提交給法庭。”

1月28日,出差吉林四平回廣州後,我立即把顧麗麗的還息統計表及銀行流水複印件裝訂成冊的厚厚一本寄出給朱法官。

這個案子,史美蘭本來對起訴書中列舉的王利利、仲利海、戚冠軍這3個人807萬欠款有意見,在一開始發問時申請法院扣除。沒想到法官突然提出,從18人中隨機抽出顧麗麗的證據部分要求提供。正好,我們從之前準備的10人的材料中找出來寄過去。要是之前沒準備,臨時抱佛腳,5天之內要寄給法院幾百頁的材料,包括查找、打印、整理、加註、裝訂等等,結果必然是手忙腳亂,甚至可能把整個案件搞得一塌糊塗。

一年內單單歸還一個債權人的利息就超過1000萬,想一想,確實也是一般人難以理解的。郵寄的材料,通過一頁頁加註後裝訂、編碼、加封面的方式,正好打消了法官的疑惑,這個細節對法官增強對史美蘭的信任很重要。

質證很關鍵

質證的特點,是針對每份證據,逐一發表意見,然後打破順序對證據從整體上發表綜合意見。這個部分是法庭發問的延續與深化,也是辯護人法庭辯論的基礎。沒有紮實而詳實的質證,法庭發問可能前功盡棄,同樣,沒有細緻深入的質證,辯護人在後面發表辯護詞將缺乏基礎。

史美蘭自首時,供了21個債權人,後來在卷宗裡,也出現了21個人,包括證人。但仔細比對可以發現,民間借貸是這個案子最大的特徵。如果從非法吸收公眾存款的角度看,史美蘭案的特點,是整體上缺乏公開性和社會性特徵,而且大部分債權人本金已收回。對此,我在質證時結合銀行流水、證人證言一一質證。

龔樹仁與史美蘭認識已有17年之久,連史美蘭店裡打掃衛生和做飯的阿姨,都是龔樹仁介紹的。可見二人在生意上和生活上都會互相幫忙,有深厚的社會交往基礎。單從借款看,部分款項無約定利息,完全符合民間借貸的特點。而且龔樹仁介紹親友出借錢款,分別約定利息,自己也從中賺取利差。這一點,是轉貸款。

王常有些類似。王常借楊安全、馬小語的資金後,再出借給史美蘭賺差價,也是一個二級抽水機。當然,王常是十多年前史美蘭做棉紗生意的同行,後來,又成為做資金生意的同行,從二人關係看,也不符合公開性、社會性的特徵。

馮三保則是跟史美蘭合夥做資金生意的,而案件中的張小平、徐大山通過馮三保出借錢款。張小平和徐大山,都說自己不認識史美蘭。

如果說史美蘭是一個吸收存款的抽水機,則龔樹仁、王常、馮三保則是小一號的二級抽水機,從這個意義上,史美蘭吸收存款對國家金融秩序的破壞、對被害人造成的損失,有龔樹仁、王常、馮三保推波助瀾的作用。龔樹仁、王常、馮三保沒有因此被追究刑事,同樣史美蘭也不應被追究,至少,應參照龔樹仁等三人,認定為情節顯著輕微危害不大。隨著案子的深入,其中從事資金經營的,還包括尤武季、陳小、顧麗麗、餘進軍、繆東等,而後面的4人也沒有被追究刑事責任。

王麗麗會將自己及其配偶的信用卡多張借給史美蘭用,最後以至於“哪些是史美蘭透支的,哪些是我透支的”,王自己都分不清了。可見二人間關係密切。史美蘭和王麗麗間的借款不具有向社會公眾借款的開放性特徵。而且,《變更起訴決定書》也認定王麗麗不存在損失,因此,這部分借貸款不具有社會危害性,可不作為犯罪處罰。

顧麗麗是朱法官點名要求提供還息證據的一個被害人,但從證據看,顧自己講,是史美蘭開口向她借錢時才出借的,這也不符合非法吸收公眾存款中,向社會公開宣傳後,不相識的群眾主動找上門出借資金的特點。

繆東、吳望義、餘進軍,也都是史美蘭開口向他們借錢的。繆東經吳望義介紹和史美蘭認識,繆東出借時沒講過回報,沒講過利息。而餘進軍是認識二十年的老朋友。餘進軍自己說,他的利息都是可有可無,而且借出去的都是自己的錢,這些完全符合民間借貸的特徵。同時,《變更起訴決定書》上未提及繆東,根據不告不理原則,也應認為繆東損失與案件無關。

至於仲利海、戚冠軍,由於史美蘭有完整的證據,可印證僅根據卷宗中的部分證據片面地證明史美蘭的犯罪金額的真實性有問題。據史美蘭提交的證據,可證明支付的利息已覆蓋本金,在2月13日第二次庭詢時也當面確認了。王利利也參加了第二次的庭詢,她的在案證據,則恰好證明史美蘭支付的利息已經超過本金,她在第二次庭詢中對此也沒有意見。

陳小在筆錄中講,10多年前做棉紗時就認識史美蘭了。她的930萬中,480萬是出借給史美蘭循環放貸賺取利息的,450萬,又分成200萬和250兩筆,是準備合夥跟史美蘭一起做承兌匯票和資金生意的。從兩人關係看,也不符合公開性和社會性特徵。

也有的被害人存在數額統計問題。劉渙然就是如此,證據中將有包含關係的多張借條羅列其中,導致重複計算了兩筆損失,總金額中應扣除170多萬元。

案卷也附了一些銀行流水,但只是部分銀行2017年4月後的流水,不能支持起訴書指控的2013年以來的所有案發事實,而且史美蘭先後使用過6人6家銀行的19張銀行卡,這裡也沒有全部調取。

結合後來的《銀行承兌匯票差價明細》可以發現,史美蘭與餘進軍、王常、尤武季、顧麗麗、陳小之間存在較頻繁的資金交易情況,可以印證此五人,也在利用史美蘭做承兌匯票資金生意。

史美蘭腦子好使,她在被警察問話時,對每個人的情況都做了詳細的說明。從熟悉程度上,和龔樹仁、陳小都是認識十多年了,另外,聶古一2000年認識,劉渙然2014年認識,蔣元2014年認識,張大紅2014年認識,徐大夫2014年認識,馬岱元1999年認識,施仁貴2008年認識,陳一2010年認識、戚冠軍2014年認識,顧麗麗2010年認識,吳望義2013年認識。也就是說,3個認識10年以上了,最少都是認識4年以上的熟人。

從償還情況看,又有3種情況,即歸還的利息超過本金、本息超過本金、本息全部償清。利息超過本金的有王利利、王麗娟、王菁、餘進軍,本息超過本金的有馬岱元、陳一。本息全部償清的有聶古一、張大紅、施仁貴、仲利海、陳大山、吳三畏。戚冠軍出事後開走了她66萬多買的車,史美蘭也一直念念不忘。

至此,在案20被害人和1個證人,除去認識4年至19年的朋友,純粹因出借款項賺取利息者僅7人,而其中5人本金已全部償付完畢。

口口相傳

向熟人借款不構罪,不熟的人錢已還清,是史美蘭案子的特點。那麼,史美蘭有沒有放任朋友向親友借款呢?這方面偵查階段沒有專門有針對的調查。就卷宗證據看,龔樹仁在2016年前後,讓史美蘭把錢直接還給繆以真。史美蘭說她知道繆以真這個人,但不熟。

從邏輯上看,要求借款人審查出借人的款項來源,本身是強人所難。作為出借人來講,其關心的是本息能否償付,關心的是借款人的償還能力與信譽。作為借款人來講,其關心的是資金能否如期支付,而非來源。打個比方就是,一個人去銀行存款時,銀行也會不問他的錢是否借親戚朋友的,也沒有專門審查這方面的程序。同樣,在民間借貸實踐中,如果出借人不講,借款人也很難核實,特別是像龔樹仁這樣經營多年棉紗的老闆,本身具有一定的資金實力。

但在非法吸收公眾存款案中,放任親友熟人向其親友籌資,會被認定為放任吸收存款信息傳播的“口口相傳”,進而會被認定為具備了非法吸收公眾存款的公開性特徵。而公開性特徵與社會性特徵相關聯,具備公開性的同時也就構成了社會性。至於非法性、利誘性,可視為虛置性條款。非法性泛指違反國家金融管理法律規定、司法解釋(包括利誘性、公開性、社會性特徵)等規定。利誘性只要約定回報超過銀行利息即構成。

從這個意義上,非法吸收公眾存款容易變成“口袋罪”,而“口口相傳”則是其成為口袋罪的最關鍵卻最寬鬆的條件。就在史美蘭案中,公訴人在發表起訴意見時專門指出的也是口口相傳的問題。

“口口相傳”,並非司法解釋或類司法解釋文件所明文規定的非法集資中宣傳手段的界定方法。它只是出現在《的理解與適用》中:口口相傳是否屬於公開宣傳,能否將口口相傳的效果歸責於集資人,需要根據主客觀相一致的原則進行具體分析,區別對待。

根據《的導讀》:向社會公開宣傳的途徑包括“媒體、推介會、傳單,手機短信等途徑”。然而,媒體、推介會、傳單、手機短信僅是幾種公開宣傳的典型途徑而已,實踐中常見的還有互聯網、標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等宣傳方式。只要行為人通過這些途徑,主動向社會公眾傳播吸收資金的信息。即屬於“向社會公開宣傳”……《意見》 考慮到實踐中大量存在的口口相傳、以人傳人的宣傳方式,由於這種方式承諾內容具體明確,信息來源熟悉可靠、傳播方式比較隱蔽,反而極易在社會公眾中大範圍地快速傳播,如果行為人明知吸收資金的信息,向社會公眾擴敢,未設法加以阻止,而是放任甚至積極推動信息傳播。這在實際效果上,與主動向社會公眾傳播吸收資金的信息並無差異。因此,《意見》將“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形”也認定對向社會公開宣傳。簡而言之,向社會公開宣傳,不僅包括直接傳播信息,也包括放任信息擴散。

地方性司法性規定中,也有提及口口相傳的內容,但從內容看,並未超出上述意見的規定。比如2016年四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關於我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀要》:“關於‘口口相傳’是否具有公開性的問題。向社會公開宣傳,包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金信息,以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。關於‘口口相傳’是否屬於公開宣傳,能否將‘口口相傳’的效果歸責於集資人,要根據主客觀相一致的原則進行具體分析,區別對待。實踐中,可以結合集資人對此是否知情、對此態度如何,有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素綜合認定。如果集資人明知吸收資金的信息向社會公眾擴散,未設法加以阻止,而是放任甚至積極推動信息傳播,可以認定為向社會公開宣傳,具有‘公開性’。”

根據《人民法院報》曾刊載的範志國被控非法集資案。範志國在2006年至2011年間以做稀土生意需要資金週轉為由,以高息為誘餌,通過親友等熟人口口相傳,先後向20名親戚、朋友、生意夥伴吸收資金,騙取20名被害人人民幣1.04億餘元,所騙資金被其用於賭博、支付高額利息等。範志國一審被判集資詐騙罪成立,但是本案二審法院江西省高級人民法院經審理認為,範志國在向他人借款時並沒有通過媒體、推介會、傳單、手機短信、公告等途徑向社會公開宣傳。本案的20名被害人大多數是上訴人範志國的親友、熟人,少數人是範志國經其親友、熟人介紹認識的,都是具體的特定的人,而並非社會上不特定的人,即範志國沒有向社會公眾吸收資金。

史美蘭案的問題是,一方面,口口相傳只是一個符號化的判斷標準,另一方面,證據材料中,沒有針對口口相傳的情況進行專門調查。單單從社會經驗判斷,21個人,也未超出一個49歲的生意人在生活了二十年的城市中正常具備的熟人圈子。這樣,史美蘭案的最終認定,需要回到金融犯罪中對金融秩序的破壞以及對被害人造成損失上。因此,案子又車軲轆一般,回到借貸雙方是否符合民間借貸特徵以及整體損失數額。而剔除與陳小、龔樹仁等熟人間民間借貸部分,實際被害人的損失有限。參照案件中其他資金經營人,比如龔樹仁、尤武季、陳小、馮三保、王常、顧麗麗、餘進軍、繆東等都沒有被追究的情況,對史美蘭的處罰也應當從輕、減輕或免除。

質證階段,我還向法庭提交了史美蘭償還王利利、鍾利海、戚冠軍三人本息的證據,前面二人的有網銀轉賬記錄、銀行流水、記賬單

,戚冠軍的包括網銀轉賬記錄、借條,還有被開走的汽車購車發票。認為給被害人造成的損失應為5638萬元。對這部分證據,朱法官專門在2月13日召集三人來法院組織了一次質證,除了車輛的價值因年代久遠沒有扣除外,其它的都得到了認定。最後確定的損失金額是5688萬元。

淚灑法庭

儘管從法律上細究起來,案子存在問題,但畢竟造成了出借人損失,所以辯論階段,不能放鬆。我拋出了幾個和史美蘭都沒有溝通過的問題,結果是史美蘭本人都淚灑法庭。

辯論階段,周檢察官例行宣讀了變更起訴意見書,仍認為犯罪金額是6588萬。沒有具體的量刑建議。

到發表辯護詞時,我開宗明義,表明指控史美蘭構成非法吸收公眾存款罪的定性準確,接下來將為史美蘭作罪輕辯護。剛才發問和質證階段,可能法官以為我是無罪辯護,所以氣氛緊張,等我講到這裡,明顯感覺法庭氣氛緩解下來。我的辯護觀點主要有三點,核心就一點,其他兩點,是史美蘭有自首情節,以及對王利利、仲利海、戚冠軍等三人數額計算錯誤。

核心點,主要是對前面發問和質證意見的抽象、提煉:

案件客觀方面存在總體出借人數較少、大多為一對一的借貸關係,而且史美蘭未採取公開宣傳,借款人與大多數出借人關係密切,同時史美蘭的合夥人或經紀人等共同吸儲者,均未被追究刑事責任。史美蘭還有積極退贓等情況,可認定史美蘭的行為對金融管理秩序破壞有限,危害不大。

根據起訴書,本案被害人共18人,僅從人數上來看,借款對象範圍較小,未達到司法解釋所規定的30人,而且王麗娟、餘進軍、陳大山、吳三畏、仲利海等7人所償還利息已超過本金,佔總體被害人員的39%。

根據對在案證據材料的梳理,王麗娟、龔樹仁、王利利、餘進軍、戚冠軍、仲利海、顧麗麗、劉張等人,均是史美蘭主動向其借款,而且約定的利息各不相同,說明史美蘭並非以散佈吸儲的方式吸收借款,社會危害性不大。為加強說理效果,我在這裡引入了一個判例,那就是(2014)秀刑再初字第1號,林金盃被判非法吸收公眾存款案。本案中法院認為:林金盃向林世榮、黃鴻恩、陳琴英等10人借入款項,人數相對較少,借款對象範圍較小且相對特定,所借款項大部分為被告人林金盃主動提出,並非以散佈吸儲方式來吸引他人把錢存放在其處,其行為性質不應認定為向不特定社會公眾吸收存款。法院判林金盃無罪。

書面辯護詞中,我對前述龔樹仁等8個主要出借人借款方式和利息情況作了列表,這樣方便法官閱讀、核對。根據表格也可以看出,史美蘭向不同的借款人借款所約定的利息是不相同的。由此可以看出,史美蘭分別通過當面或電話聯繫的方式,一對一向對方提出借款,並分別約定利息和期限,也正是基於這種面對面的借款形態,決定了史美蘭吸納存款行為對金融管理秩序的破壞有限。

根據在案證據可知,王常認識史美蘭有10多年,徐大夫、蔣元也是在與史美蘭熟悉後,才借錢給史美蘭,而並非為了借款才認識的。王麗娟、龔樹仁、王利利、餘進軍、戚冠軍、仲利海、顧麗麗、劉張等人,也均是史美蘭在做棉紗生意、銀行承兌業務時認識的朋友,甚至,在史美蘭的紡織原料經營部裡打掃衛生和做飯的阿姨都是龔樹仁介紹的。史美蘭的兒子沈英才從鎮江來常州讀書是龔樹仁介紹的學校,而龔樹仁兒子、女兒讀書就業,史美蘭也曾提供了幫助。龔樹仁的女兒對外自稱是史美蘭的侄女。應當認為,上述人員與史美蘭存在較穩定的社會關係,史美蘭的資金經營行為的不具有不受限制的開放性。

王常、 顧麗麗、 尤武季是專門做資金生意的, 馮三保是與史美蘭合夥做資金生意的,龔樹仁、餘進軍也是分別做資金生意的。他們有的是中間人,比如王常、 顧麗麗、 尤武季,有的是擔保人,比如龔樹仁,有的是合夥人,比如馮三保。 王常、龔樹仁等6人所吸納資金量佔全案總金額的70.5%、損失總金額的61.5%,他們的參與對史美蘭的吸納行為起到客觀上的幫助作用。6人均沒有被追究刑事責任,同理,史美蘭也不應被追究刑事責任,而即使要追究史美蘭的刑事責任,也應參照上述6人,認為史美蘭犯罪輕微情節,酌情予以從輕處罰。

根據第二次補充偵查材料,史美蘭前夫沈先生承認,史美蘭通過兒子沈英才做沈先生工作後,沈先生為幫助史美蘭減輕罪責,於2018年3月25日與龔樹仁簽訂協議,將馬杭紡織城面積510平方價值約500萬的店面房過戶給龔樹仁,以彌補龔樹仁的損失。根據《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》:“對於退贓、退賠的,綜合考慮犯罪性質,退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度,退贓、退賠的數額及主動程度等情況,可以減少基準刑的30%以下”。

秘密武器

律師作為法律人,平時多在研究法律與案例,生澀的法言法語,彷彿砌出一道與外界隔絕的城牆,讓法庭溝通變得生硬、刻板。而基於之前和王思魯律師、賈慧平律師在黑龍江七臺河一起開庭的經驗,我相信情感化手法的植入一樣能增強說理的效果。所以史美蘭案中,我發揮自己熱愛文學的特長,把11個月來觀察和記錄的細節融入辯護環節,發表了一段融合法理情的辯護詞,史美蘭也是在這一部分潸然淚下、不能自已。

這段辯護詞是這樣的:

“尊敬的審判長、人民陪審員,庭審進行到現在,我相信,合議庭已經發現一個事實,即:截止2018年,作為曾經的成功人士,史美蘭把自己1998年來常州後,20年來苦心的經營的全部,都虧進去了,房子、存款全沒了,車子也給別人開走了。全部的朋友反目成仇,她的父親也在她被刑事拘留期間遇車禍去世,而她的母親早在多年前去世。

“在擔任史美蘭辯護人的過程中,我對一件事情記憶深刻:在史美蘭被刑拘期間,在收拾她原來居住的房間時,她的前夫沈先生在床頭櫃裡發現了大量安眠藥。史美蘭是2018年3月中旬聯繫我的,最後由我陪同到公安機關自首。可以想見,史美蘭經歷了痛苦的煎熬,最終放棄了悲觀厭世,選擇了一人做事一人當,直接面對自己所犯錯誤,選擇把自己交給法律來做個了斷。

“今天是1月22日,再過12天,就是2月4日,除夕,也是史美蘭的五十歲的生日。人是各種社會關係的總合。但史美蘭已經脫離了多重社會關係,‘煢煢孑立,形影相弔’,註定將在孤獨、病痛中度過這個生日。

“50歲,是一個女人最風華正茂、可以孕育生命的人生階段的終結。生意的失敗,人生的破產,身體機能的衰退,是史美蘭接下來要面對的現實,也是我們這個社會中一部分人生活現狀的縮影。作為法律人,我們能做的,就是以證據、事實、法律追究史美蘭的責任,而不能隨意加大她的罪責。

“尊敬的審判長、陪審員,優秀的公訴人,作為法律人,我們都知道,非法吸收公眾存款罪屬於法定犯、行政犯,與自然犯不同。而非法集資犯罪往往被認為是口袋罪,極易引發爭議。比如浙江的吳英案,比如湖南的曾成傑案,比如更早的河北養雞大王孫大午案。作為刑事律師,我也知道,最高審判機關、最高檢察機關通過司法解釋,各地法院通過判決,一定程度上將‘口口相傳’認定為非法吸儲採取了公開的宣傳,這樣,民間借貸卻因大量借款無法償還,都會在現實中被界定為犯罪,這也讓相關罪名一定程序上偏離了罪刑法定、罪刑相適應的軌道。避免這樣的錯誤,需要法庭行使‘將槍口抬高一寸’的權力,或者至少,可以在量刑中給予被告人以輕判。當然,這並非是要求法庭法外開恩,實際上,這是保持刑法謙抑性和堅持罪刑相適應的法治精神的要求。基於此,也基於庭審及在案卷宗所查實的事實和證據,希望法庭給予史美蘭三年的有期徒刑並適用緩刑,謝謝!”

回頭時,我看到左前方六米外,史美蘭清淚長流,鼻子、眼睛都紅紅的。

在史美蘭床頭髮現安眠藥的事,是之前沈先生告訴我的。而美蘭的生日在除夕當天,是我在她的身份證上看到的,這次開庭後,史美蘭告訴我,那個日期不對,真正的生日是按陰曆的。

庭後,周檢和金檢都走過來,關切地問史美蘭的身體情況。史美蘭因為嚴重的頸椎病,需要手術,但因為年齡大,手術風險很大。同時,史美蘭有有嚴重的子宮肌瘤,也需手術,但因為頸椎問題,醫生都建議保守治療。

世間好前夫

沈先生最早是史美蘭被拘後一月開始加我微信的,之前史美蘭只淡淡說過一下。大體說沈先生不懂投資,就會買保險,說他不會說話。我那時才知道兩人二十年前離婚,有一個兒子讀書很厲害,在國外。

初見沈先生,他著急史美蘭的案情:“兒子在電話裡問我到底什麼情況,家裡人也問我。我離婚這麼多年了,我哪裡知道。你現在來了,史美蘭的案子總共到底是多少錢?到底是怎麼回事?到底?到底?”

沈先生說“到底”時,發音是“到幾”。後來史美蘭取保出來後,有一次我學給她聽,聽到反覆的“到幾、到幾”時,史美蘭樂得眼睛都睜不開,露出因吸菸發黃的牙。

後來我十多次去常州,沈先生每次必從鎮江趕來請我吃飯,史美蘭被羈押的後期身體不好,經常要些換洗的內衣、襪子,有的自己用,有的是給同倉姐妹做人情。每次都是沈先生不厭其煩地跑這些事情。史美蘭不時需要存錢了,也都是沈先生過來辦,沈先生把給史小姐存錢叫“上錢”。

大約是2018年8月的時候,沈先生告訴我,在收拾史美蘭之前居住的房子時,發現了床頭櫃裡的大量安眠藥。沈先生講給我的那次,神情凝重。沈先生後來經常要我帶話給史美蘭,比如“長點心眼,少說話”,比如“孩子仍然愛媽媽,等媽媽回來,不要亂想”。

史美蘭是個要強的人,呆在看守所的時候,裡面多苦,壓力多大,她會講出來,但沒有抱怨,從不流淚。唯有一次,我講到她兒子時,意外地看到史美蘭的眼眶溼了,傷感了那麼幾秒鐘。

關於兒子,關於史美蘭,因為沈英才已經到了男大當婚的年齡,沈先生希望在將來兒子的婚禮上,起碼史美蘭能夠出現。7月的一次,沈先生擔心的說:“如果因為詐騙給判個十幾年。兒子結婚親家會問,媽媽去哪裡了?怎麼沒有媽媽了?”“如果這個詐騙判了十幾年。我接下來什麼也不幹了,天天去上訪,省高院不行去最高院。完全沒有道理的!”

後來史小姐取保出來,回了鎮江,沈先生曾帶著我一起走街串巷去吃當地特色魚。有一次,沈先生突然問:“你記不記得第幾次來江蘇?”我一時愕然。沈先生說:“算上這次,剛好是二十次了。”沈先生真是一個細心的人。

1月22日第一次開庭後和沈先生一起時,我講起史美蘭開庭時流淚的事情,沈先生聽了,臉上樂開了花,問史美蘭:“咦!你還會哭?我從來沒見過的?”史美蘭怪不好意思地低下頭笑了。

2月25日上午11時,我和史美蘭從鎮江酒店出發,準備趕去常州參加下午的宣判。沈先生專程過來酒店送別史美蘭。按史美蘭的要求,家人都不要參加開庭了,所以那次是沈先生和她自由狀態下的最後一面。沈先生進來時,史小姐坐在沙發椅上,沈先生邊說自己路上過來的事情,邊走到史美蘭跟前,伸手捋了捋她的短髮,史小姐停下和我的說話,低著頭,一動不動。然後,沈先生說了幾句保重的話,就推門出去了。史美蘭大沈先生一歲,兩人高中時就是同學,現在想起那一刻,我眼前宛然幻化出一對高中生離別的樣子。

史美蘭的案子發生前後,正趕上全國的P2P曝雷潮,剛好我接的三個非吸案都涉及離異夫婦。北京的焦永舟,晚史美蘭14天委託的,廣州梁山案,早史小姐兩個月已跟進。焦總和妻子馬娟,梁總和妻子楊慧玲,剛好也都是離異。不過與沈先生情況不同,焦總,是為了規避北京的限購房政策辦了離婚,梁總是為了躲避之前債主追債。

焦總的妻子馬娟,因糾心丈夫和家庭的前途命運,在2018年5月的一晚隔著電話對著我大放悲聲。梁總的妻子楊西玲,因剛出生的兒子先天患病,在2月有一次和我通話時也是痛哭失聲。也許,生活的重壓讓現實中的婚姻都被擠壓得變形,但人性的悲喜,通過刑事案件正得以誇張的彰現,而我因為職業的關係,路遇了他們人生最低落的一段歷程。相對於三十五歲的馬娟、楊西玲的痛哭失聲,沈先生對史美蘭的牽掛與關心,更多的是默默的奔波與付出。畢竟沈先生比史小姐小一歲,已經是49歲的人了。

現在回頭看,焦永舟在馬娟痛哭完的第二天,2018年5月9日順利取保,一年後解除取保,實現了徹底的無罪。梁山原來是同案三人中排名第一的嫌疑人,我經過和檢察官溝通,沒能不起訴,但在起訴時變成原三人中排名倒數第一的被告人,判決時實報實銷,在楊西玲痛哭後8個月恢復了自由。史美蘭是在變更起訴時對詐騙罪免訴,最後頂格輕判三年。三個案件都有無罪辯護的介入,都不同程度實現了中國式無罪的效果,同一年裡,有這樣戲劇般巧合的三個案子,估計今後不會再有了。

2月25日第三次開庭完,從法院出來,去機場的路上,沈先生打電話過來,問我結果。我告訴他判了三年。他很感激,說歡迎我再來鎮江,說:“我代表全家感謝您!”這句不經意的話裡,或許這個離婚二十年的男人的心中,仍有一個家。

想到文章開頭的宣判那一幕,史小姐對著法官不迭聲地感謝,也是歷經劫難後對自己有了一段新生而開心吧。史小姐、沈先生,還有我未曾謀面的沈英才,不同的三個人的新的生活,或許都將由此開始,而三個人一道,才能彙集成一段家的樂章。


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(本案已公開於中國裁判文書網,文中當事人姓為真實,名為化名。如擾聯繫即刪。)


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