和諧社區發展中心 獻言《民法典》
陳幽泓 和諧社區發展中心主任
本期導讀：
2019年12月28日，民法典向社會徵求意見，截止期2020年1月26日。和諧中心等於1月20日共同舉辦專門針對 “業主的建築物區分所有權”與“物業服務合同”部分內容的研討會。
由於我國城市住房改革與房地產發展的特殊歷程和國情，使得民法上的一對新生的社會結構，業主群體和物業企業，形成住宅區治理中的複雜共生關係。本次《民法典》（草案）在原有《物權法》的體系基礎上，通過《民法典：合同編物業服務合同》與《民法典：物權編業主的建築物區分所有權》兩個篇章，為城市住宅社區治理的制度機制建構了法理體系框架的兩個重要支柱。研討會上領域專家共同回顧幾十年的社會實踐，研討《民法典》這兩部分內容條款的目的，進行法理與實踐的分析，為法治的完善、為《民法典》立法獻言獻策。
一、“業主的建築物區分所有權”部分意見建議
任晨光
《民法典》建築區分權和物業服務合同中兩章內容體系不順，實際上只是把兩部份法律內容擰在一起，看前後條文的時候，發現《業主的建築物區分所有權》可能是一部分專家起草的，《物業服務合同》是另外一部分，這兩撥人互相不通氣，互相有矛盾。
物業領域的甲方主體要建立起來，涉及到《物業服務合同》必須明確的程序問題。依法能夠與物業企業籤合同的就是兩個主體，一個開發商，一個是業主委員會或者業主大會，單個業主不是合同主體。處罰或者違約責任追究，要麼是開發商追究、要麼業委會追究，
《民法典》現在的立法思路對小區要不要業委會，用的是“可以”，但是“可以”情況下甲方就可能沒有了，沒有甲方物業合同跟誰籤合同呢？所以導致大量前期物業，20多年了還是前期，這不開玩笑嗎？哪個國家會存在前期物業服務20年還是前期物業合同呢？業主組織成立不起來，根子在於立法思路，政府的領導者對這個問題沒有想明白，立法專家也沒有想明白，導致現在業主跟物業公司打的熱火朝天的，這兩個機構本不應該打架的，幹不了物業公司就走人，業主覺得你不合適了，你就走人，就是一個合同關係，甲方主體建立起來就沒有那麼難，沒有業主甲方主體，什麼都不行。
業主大會的設立，業主可以設立業主大會，業主大會為什麼要去設立呢？全體業主買了房子就天然存在，要設立什麼呢？設立一個公司，設立一個社團，需要一個設立的過程，業主大會如果是全體業主開會，不需要設立，直接開會去了，選舉產生一個業主委員會，是大家共同開會“可以”決定的。
我認為《民法典》的立法思路應該是：建築物或者建築區劃內業主大會可以設立業主大會選舉業主委員會，但是法律還得規定，業主不設立業主大會的應該選舉產生業主委員會或者管理負責人。產生業主委員會或者管理負責人是“必須”的，業主大會設不設業主可以直接選擇，要不要成為一個法人團體組織，業主可以選擇，但是業主委員會必須有，如果小的就一棟樓，或者10來個業主，就選一個管理負責人。必須有人或者有一個組織來代表全體業主，不然單個業主決定不了，單個業主沒有辦法跟物業服務企業籤合同，也代表不了全體業主，每個人代表自己，要麼業主委員會，要麼管理負責人代表整體，這個必須強制性。法律要規定業主委員會必須成立，管理負責人必須成立，必須二選一。政府只能想辦法讓業主委員會或者管理責任人存在，不然的話地方政府相應職責也就履行不了，這點是根本問題，是要解決的。
關於居委會作為指導單位問題，《民法典》規定居委會也可以作為指導單位了,居民委員會的水平怎麼樣？大家都知道，實際上街道辦怕擔行政訴訟的責任就全部交給居委會去搞，實際上成為街道政府的擋箭牌，指導的不對，是行政責任？還是民事責任？現在不清楚，將來會成為新的問題。把居委會加進來，下一步矛盾焦點從街道辦轉移到居委會，兩個小區組織怎麼打？法律層面不解決這個問題，將來問題很多。
關於車位問題,從《物權法》到現在一直有爭議。百度搜索車位糾紛比物業糾紛數量大好多倍。停車這個問題要解決不能讓開發商通過出租出售，車位必須是小區共有資產，通過小區業主共同決定解決怎麼分配，車位是小區稀缺資源，政府也沒有辦法解決。臺灣早期也是這樣，現在就明確了，小區配套的那些車位不允許辦產權的，可以出租給業主，而且它有一個時限，不能辦所有權，早期辦下來產權的車位可以繼續存在產權，但是車位沒有投票權，因為是配套，不是專有部分。我們現在把車位作為專有部分使用，將來這個問題可能更嚴重，因為車越來越便宜，越來越多。
關於投票表決的問題，表面上是絕對比例降低了，但是實際上召開會議的難度增大了，原來半數以上參加會議有效，現在2/3，怎麼實現2/3？法律沒有規定，參與表決的2/3，如果地方法規對此規定的嚴格一些，小區基本上就成立不了業委會了。如果我們政府想辦法讓小區成立業委會，可以寬泛解釋，送達、不管反饋不反饋都視為參與， 2/3送達沒有問題，哪怕郵寄，貼到門口，是好辦的，如果必須參與表決就傻眼了，這個問題很麻煩，想反對的人就不簽字，簽收都不籤，這個很麻煩。
臺灣怎麼解決這個問題呢？第一次會議是這個門檻，但是如果第一次沒有那麼多人參與，可以第二次再開會，同時門檻降下來，只要1/5的人參與，半數以上就通過了。如果業主不參與第二次，再次開會的時候還不來，對不起20%的人參與會議就有效了，作出決定以後公告15天沒有半數人反對就生效了。這意味著必須有救濟措施，《民法典》現在沒有。所以這個問題執行取決於地方政府閘門高低，如果寬一點還好，窄一點，將來的情況比現在還不如，將來矛盾很多。
李樹正
業主做為物業產權人的法律地位，全國有2億多業主和4億同住人，佔8.3億城鎮人口7成以上。但是對於“業主”，目前定義不統一，建議通過《民法典》進行整合，根據中央精神，堅持以人為本、立法為民，補充完善業主做為物業產權人的法律地位的規定。
業主共有部分問題，共有部分法律模糊不清，業主入住多年共有物業不移交給全體業主，北京市5000多個商品房小區大多沒有向業主移交共有物業，按照全市管理面積計算至少有1億平米價值幾萬億元的業主共有部分被侵佔、出租、甚至出售，或者公共收益被攤入前期物業的企業收支核算佔有。這是全國普遍的現象，有的行政管理部門也參與分配，從百度搜索去年侵犯業主合法權益的詞條466萬個，物業侵佔業主共有公共收益的60.2萬個，偽造業主簽名冒領維修基金的56.7萬個。
對《物權法》及高法司法解釋貫徹實施不力，去年資源部文件沒有明確規定按建築性質和產權歸屬來登記停車車位，車庫。地方法規表述更不一樣，新疆《物業管理條例》以進入分攤和建設成本進入業主共有部分的標準，呼和浩特市特別的規定對規劃部門確定的公建分攤給全體業主，或建造成本已列入開發成本以內的地下車位，嚴禁確權給開發商建設單位，應當說比較客觀公正的，而其他的省市有的界定了，有的不全面，有的沒有界定，有的以共用代替業主共有。
迫切需要在《物權篇》立法中按照誰投資、誰所有、誰受益的規定，做如下修改和補充：（1）將“業主的建築物區分權”修改為“業主的建築物共同所有權”，理由是，第六章重點是對業主共同所有權的規範，以業主的建築物的共同所有權為題比較科學、準確、嚴謹，有利於排除開發商為大產權人，業主為小產權人的概念等歧異；（2）將高院司法解釋整合上升為法律條款，以進入容積率進行分攤列入建築成本的市場經濟法則，和不屬於非有和專有、也不屬於市政公共部位的排除法作為界定業主共有的標準，對第二百七十四和二百七十五條進行整合修改，能夠、科學、準確、嚴謹、完整界定應當屬於業主共有部分的全部項目和權利邊界；（3）根據《防空法》相關的規定，明確規範業主享有地下防空設施的共同管理權、使用權、收益權；（4）按照房地合一的原則，將第二百七十五條修改為：建設區劃內的土地依法由業主共同享有建設用地的使用權。就是把司法解釋這一條提升為法律。
對業主大會成立需要強制性規定，否則不利於防止立法行政化趨向，比如出現了規定業主大會要“有條件的成立”和以物管會取代業委會的地方法規草案。因此遵照十九屆四中全會關於在城鄉治理中廣泛實行群眾自我管理的決定，建議《物權編》第六章第二百七十七條以業主大會、業委會定性、定位、確權、確責為宗旨進行立法，補充完善業主大會業委會法律地位的內容，堅持以群眾自治為基礎。
要規範業主大會是業主管理共有物業資產的群眾自治組織，業主入住一年和首個業主入住兩年小區應當成立業主大會，選舉業主委員會。按社區群眾組織在民政部門備案，頒發國家已經決定賦予業主大會的組織誠信代碼，業主可以按照物業管理區域實行業主代表大會制，可以組成業主大會分會，也可以按棟或者單元樓成立業主小組，推選業主代表。規定業主委員會為業主大會的執行機構，具有民事主體資格，執行業主大會的決議，享有相應的報酬待遇承擔相應的義務和法律責任，業委會主任為代表人，規範政府部門指導協助權和業主自治權的邊界，簡化從申請、籌備、備案這一系列行政程序，降低門檻，為業主大會，業委會的成立和規範運作創造條件，提供支持。
群眾自治組織間相互關係,《物權編》要堅持以財產所有權保護為前提，補充完善群眾自治組織相互關係的規範: 居委會指導業委會，超越其居民自治組織的性質和職能，與居委會組織法的規定相沖突，導致居委會更加行政化，且居委會不具備這個能力。據上海調查居委會對組織協助業委會存在著不敢為、不願為、不會為、亂作為的問題，這些現象北京也普遍存在。應當遵照中央關於建立充滿活力的基層群眾自治組織活動的決定，建議將二百七十七條關於居委會指導協助的表述，修改為應當按照建築區分設立居委委員會，協助組織開展業主自治管理活動，為理順居委會與業委會關係提供法律依據。
陳幽泓
《民法典》應保留《物權法》規定的業主大會業主委員會對小區內有關侵權行為的權利。原《物權法》第八十三條 “業主應當遵守法律、法規以及管理規約。業主大會和業主委員會，對任意棄置垃圾、排放汙染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵佔通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規以及管理規約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。”《民法典》第二百八十六條改為 “業主應當遵守法律、法規以及管理規約。…行為人拒不履行相關義務的,有關當事人可以向有關行政主管部門投訴,有關行政主管部門應當依法處理。”
比較而言是《物權法》這一條前面是具體的物業事務，後面是法定的權利歸屬，必要時可以依法去訴訟，條文的邏輯線索清晰，具有可操作性。到了《民法典》把業主訴訟權利取消了，變成去找行政部門。
此外，《物權法》第八十三條在實踐中具有重要實踐意義和良好效果，目前在全國起碼有10個小區，通過業主大會投票，把第八十三條寫在小區管理規約裡，因為要推行垃圾分類，要禁止高空拋物，要讓小區全體業主通過該條知曉並承諾對此承擔法定責任。這一條對小區業主組織的依法行權自主治理非常有利。
應明確業主大會業委會的法律地位。《民法總則》迴避了業主組織的法律地位，致使業主組織不是法人、不是自然人、也不是非法人組織。2017年12月，住建部出面與全國組織機構代碼管理中心申請為業主大會頒統一社會信用代碼。國家賦權業主自治有社會經濟的身份和地位，這是一種由行政賦權的做法。《民法典》應該對國家的賦權有所回應。
《民法典》對業主大會業委會設立的必要性予以明示、避免歧義。第二百七十七條中業主組織的設立，其中的“可以”是指由業主自主決定，“應當”是地方政府等是有法定義務職責的指導和協助；還是：業主組織成立的是和否？由地方法規和政府決定。
現在一些地方立法正式把是和否規定到政府權力中，把“可以”變成限制性的，比如說“符合條件”的小區才能成立業委會，設置了一個前置條件，這是違法《行政許可法》的，這也是《民法典》和地方立法體系之間怎麼樣自洽成體系的問題。建議這個問題在《民法典》立法裡面明確，因為《民法典》已經授權地方制定配套法規了，在授權的時候應當給出一個基本的原則框架。
根據《行政許可法》第十五條 地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可”
停車問題需要在規劃階段就明確。關於共有部分《物權法》實施12年了《民法典》幾乎沒有修改和改進完全不可思議。建議停車在規劃中明確。停車是剛性需求，是極端稀缺資源。停車不單是物權問題，不僅僅涉及物權各方，停車是涉及小區內部的公共秩序、城市交通秩序等公共問題，城市規劃是國家為調整在城市規劃活動中所發生的各種社會關係而制定的，是為合理利用城市土地，協調城市空間佈局和各項建設的綜合部署和具體安排。在當前資源極端稀缺情況下，應該重新考量停車問題的法律導向，是用益最大化？還是資本收益最大化？
（發於《住宅與房地產雜誌》2020年3月期）
歡迎大家閱讀頭條號。如果您喜歡本頭條號發佈的文章，還可點擊左上角關注我的頭條號，每天都有精彩文章推薦。聲明：以上內容不代表本人觀點，非本人聲明原創，素材與內容的轉載此文是出於傳遞更多信息之目的。若有素材來源標註錯誤或侵犯了您的合法權益，請作者持權屬證明與人聯繫，我將及時更正、刪除，謝謝。
感謝您的閱讀，喜歡文章就點贊轉發吧！
