四
PPP爭議解決中的風險提示
（一）關於PPP項目合同定性問題
《行政協議案件規定》出臺後，PPP項目合同可能據此被認定為是行政協議。未來在解決PPP項目合同糾紛時，應當注意如下幾方面的問題：
01
《行政協議案件規定》賦予政府方申請強制執行權
我國行政訴訟法第二條明確規定公民、法人或其他組織可以針對侵犯其合法權益的行政行為提起行政訴訟。 我國行政訴訟法遵循的是被告恆定原則，即行政機關僅能作為行政訴訟案件的被告而不得主動提起行政訴訟。為了解決政府方權利救濟問題，《行政協議案件規定》第二十四條賦予政府方申請強制執行的權力。第二十四條規定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務，經催告後不履行，行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定後在法定期限內未申請行政複議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協議內容具有可執行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執行。”
在社會資本方違約的情況下，《行政協議案件規定》第二十四條的內容是賦予政府方權利救濟的途徑。社會資本方應當注意的是，若對政府方所作出的書面決定內容不服的，社會資本方應當按照行政訴訟法和行政複議法規定的期限及時提出申請。否則，社會資本方將會面臨因逾期主張權利導致喪失救濟途徑的困境。
02
行政訴訟時效與民事訴訟時效的區別
《行政協議案件規定》第二十五條對行政相對方主張權利的期限進行了分類：若對行政機關不依法履行、未按照約定履行行政協議提起訴訟的，訴訟時效參照民事法律規範確定；若對行政機關變更、解除行政協議等行政行為提起訴訟的，起訴期限依照行政訴訟法及其司法解釋確定。行政訴訟法第四十六條和第四十八條規定了行政訴訟的起訴期限為六個月，除非因不可抗力或不屬於自身原因耽誤起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期限內。 社會資本方應當注意行政訴訟的起訴期限自行政相對人知道或應當知道行政機關作出的行政行為之日起開始起算的六個月，且不適用訴訟時效中止或中斷的情形。適用行政訴訟時效的，一旦社會資本方逾期起訴，人民法院將不予受理。行政訴訟的起訴期限較民事訴訟更短，且逾期起訴的後果更加嚴苛。因此，在未來實施的PPP項目中，一旦社會資本方與政府方在履約中產生爭議協商不成的，社會資本方應當及時通過起訴的方式維護自身權益，避免因逾期起訴而喪失權利救濟途徑。
03
行政訴訟適用的規範類型更加廣泛
根據《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》（法釋[2009]14號）第五條規定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規或者司法解釋。對於應當適用的地方性法規、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權的部門公佈的行政法規解釋或者行政規章，可以直接引用。”對比民事案件法院引用規範文件的規定，行政案件所適用規範更多。行政機關在職權範圍內對行政協議約定的條款進行解釋，對協議雙方具有法律約束力，人民法院經過審查，根據實際情況，可以作為審查行政協議的依據。即當雙方對行政協議解釋發生爭議的，非當事人的行政機關依據職權作出的解釋可能影響法院審查行政協議，而民事訴訟主要由法院對協議爭議事項進行解釋，與民事訴訟相比，行政訴訟對協議解釋的不確定性更高。
04
慎用仲裁作為爭議解決方式
根據《行政協議案件規定》第二十六條的內容，行政協議約定仲裁條款的，除法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的外，人民法院應當確認該條款無效。若將PPP項目合同定性為行政協議，則雙方當事人無法再選擇仲裁作為爭議解決方式。目前對於PPP項目合同的定性尚無統一、直接、明確的判斷標準，實踐中即使在PPP項目合同中約定了仲裁，仲裁機構也不一定會受理，或是出現仲裁機構與人民法院博弈的情形。為了避免增加雙方當事人的訴累，建議政府方和社會資本方在PPP項目合同中慎用仲裁作為爭議解決方式，而應當選擇恰當的爭議解決法院，為協議雙方解決爭議奠定良好的基礎。
（二）關於PPP項目合同效力的問題
01
遵守國家部委規範性文件對PPP項目的各項要求
通過前文對PPP項目合同效力問題分析，目前PPP項目合同違反規範性文件的規定並不會在法律層面導致PPP項目合同的無效。但是，政府方和社會資本方仍然應當遵守規範性文件的各項要求。例如，政府方應當按規定開展“兩個論證”；政府方應當授權合適的簽約主體；政府方不得在合同中承諾固定回報或以其他形式違規舉債擔保；不得將BT項目偽裝成PPP項目等。根據財政部的要求，PPP項目或擬採用PPP模式的項目均需納入財政部的PPP項目庫予以管理，一旦PPP項目違反相關規定的則可能被清退出庫導致項目無法繼續採用PPP模式。另外，PPP項目合同出現的違規情形可能導致PPP項目合同無法通過政府審批，因而無法繼續執行。PPP項目投資巨大，政府方和社會資本方為簽訂PPP項目合同前期已開展大量工作並投入了相應的資源，一旦PPP項目合同涉嫌違規，政府方和社會資本方將承擔由此遭受的損失。因此，為了避免影響PPP項目的實施，避免政府方和社會資本方承擔無意義的損失，建議項目參與各方依法合規的實施PPP項目。
02
關注社會公共利益對PPP項目合同效力的影響
雖然PPP項目合同違反規範性文件並不構成合同法第五十二條第（五）項中規定的“違反法律、行政法規強制性規定”的情形，但是若PPP項目合同違反規範性文件將嚴重影響到社會公共利益的，PPP項目合同無效。PPP項目合同與普通民事合同的最大區別就在於PPP項目合同的出發點即為對公共利益的追求，除了體現合同雙方當事人的自由意志之外PPP項目合同更體現了國家意志和社會公眾的意志。公共利益一詞雖然沒有明確的內涵和外延，但是置於公共服務配置領域中，則可理解為公共服務的普遍化、社會整體福利的優化以及環境資源的可持續發展。 具體到PPP項目中來說，公共利益體現在公共服務的價格、質量和安全性等問題上。因此，PPP項目合同的條款設置應當充分考慮並維護社會公共利益，避免造成PPP項目合同無效的法律風險。
03
關注現行法律法規對PPP項目合同效力的影響
雖然目前系統規範PPP模式的法律文件大多為國家部委的規範性文件，但是PPP參與各方不能因此而忽視了現有法律法規可能對PPP項目合同效力產生的影響。例如，在用地問題中，若取得PPP項目用地的物權行為違法的，則PPP項目合同無效。在2020年以前實施的鄉村振興類PPP項目中，若項目公司非法佔用集體土地開展非農建設的，則項目公司的用地程序違法，由此將導致PPP項目合同無效。例如，在劉柬與海南通澳經濟開發投資有限公司項目轉讓合同再審一案中[案號：（2013民申字第594號]認為因集體土地取得程序違法導致案涉項目轉讓合同無效。
（三）關於PPP項目中競爭性方式選擇社會資本的問題
01
特許經營者應通過競爭性程序選擇
若項目需選擇特許經營者的，應當按照《基礎設施和公用特許經營管理辦法》以及《市政公用事業特許經營管理辦法（2015年修正》等相關規定，以項目實際情況為基礎按照公開招標、邀請招標、競爭性談判或競爭性磋商等方式進行，而競爭性程序則應根據具體情況選擇適用招標投標法及其實施條例、政府採購法及其實施條例等規範。
若社會資本未經競爭性程序獲取特許經營權的，應當對政府方撤銷特許經營權可能造成的損失進行充分評估，並在特許經營權合同中對此類情形導致特許經營權被撤銷或終止的補償機制進行約定，降低未經競爭性程序獲取特許經營權的風險。
02
選擇恰當的救濟方式
若因特許經營合同履行事項發生爭議的，雖然已有司法實踐認定特許經營合同具備行政、民事雙重屬性，要求當事人根據爭議事項選擇恰當的救濟方式，即涉及爭議事項為政府具體行政行為導致的，則應採用行政複議、行政訴訟等方式尋求救濟，若涉及爭議事項屬於民事法律關係範疇的，通過民事訴訟、仲裁等方式尋求救濟。但《最高人民法院關於審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋[2019]17號，2020年1月1日起施行）第二條規定因政府特許協議產生的糾紛，屬於行政協議案件，應當提起行政訴訟，將特許經營合同糾紛完全納入行政訴訟進行處理。同時該司法解釋規定符合條件 的PPP項目合同也應作為行政協議案件處理，但關於司法解釋具體的其適用範圍，仍有待司法實踐予以進一步的釋明。因此在該司法解釋出臺施行後，應注意區分一般PPP項目合同和特許經營合同，並確認PPP項目爭議事項是否屬於行政協議案件範疇，選擇恰當的救濟方式。
此外，考慮到特許經營項目的複雜性，可以考慮在特許經營合同中設置爭議解決前置機制，即參照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第五十一條的規定，針對特許經營項目的爭議事項，共同聘請專家或第三方機構進行調解，為解決爭議事項提供更多的救濟途徑。
03
“兩標並一標”風險防範
鑑於PPP項目選擇社會資本適用的規範方面存在政府採購法和招標投標法等兩套法律規範體系，在確定PPP項目選擇社會的競爭性程序時，應明確所適用的法律規範，必要時應徵詢項目所在地發展改革、財政等部門關於PPP項目選擇適用法律規範的意見，確定是否適用“兩標並一標”及適用“兩標並一標”的前提條件。
若因適用“兩標並一標”而直接簽訂的建設工程施工合同發生糾紛時，應向法院說明未通過招標而直接簽署建設工程施工合同的理由和規範依據，儘量避免法院依職權主動認定建設工程施工合同效力時直接將建設工程施工合同認定無效。
(四) 關於PPP項目合同違約及解除問題
01
行政協議中的違約責任承擔
違約根據原因行為可區分為因行使行政優益權導致的違約和因合同條款未履行或履行不當導致的違約。違約行為根據行為本身的性質可分為履行不能、拒絕履行和瑕疵履行，根據違約的嚴重程度可分為根本違約、重大違約和一般違約，根據違反義務類型可分為違反主給付義務、違反從給付義務、違反附隨義務等。根據合同性質和違約類型的不同，其救濟手段又包括解除合同，要求繼續履行、採取補救措施、賠償損失等。對於採取解除合同方式的，或是依據合同約定解除權解除合同並主張損失賠償，或是依據《合同法》第九十四條的法定解除權。合同解除後，守約方仍可向違約方主張賠償。在爭議解決過程中，對於不同的違約行為，應當進行審慎判斷，採取合理、相當的應對措施，既維護自身合法權益，也避免因為權利濫用而承擔相應的賠償責任。尤其是PPP合同，一方錯誤行使權利和錯誤主張違約責任都可能對公共利益造成損害，並最終造成自身的不必要損失。
行政協議中的違約責任承擔，《行政協議案件規定》一是明確了行政協議的給付判決。第十九條規定，“被告未依法履行、未按照約定履行行政協議，人民法院可以依據行政訴訟法第七十八條的規定判決被告繼續履行，並明確繼續履行的具體內容；被告無法履行或者繼續履行無實際意義的，人民法院可以判決被告採取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。”二是明確了行政協議違約責任。行政機關違約的，應當充分賠償當事人的實際損失，該實際損失不僅包括直接損失，也包括預期損失。《行政協議案件規定》第十九規定，“原告要求按照約定的違約金條款或者定金條款予以賠償的，人民法院應予支持。”第二十條規定，“被告明確表示或者以自己的行為表明不履行行政協議義務，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴請求其承擔違約責任的，人民法院應予支持。”三是明確了被告的締約過失責任。《行政協議案件規定》第十三條、第十五條第2款依照合同法的規定明確了被告的締約過失責任，即“協議約定被告負責履行批准等程序而被告未履行，原告要求被告承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”“因被告的原因導致協議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告採取補救措施；給原告造成損失的，人民法院應當判決被告予以賠償。”
02
細化合同中的違約情形和違約責任
對於合同履行的違約行為，除了法律規定的違約情形外，更多是通過合同條款進行約定。尤其是合同解除等消滅合同關係的行為，法律規定了嚴格的適用條件，而舉證滿足法定條件的舉證責任也較重。為了維護合同雙方當事人的合法權益，應當在合同條款中儘量細化違約行為的類型、方式和對應的責任，尤其是明確約定合同變更、解除的條件等內容，避免因約定不清而無法有效行使權利，或者即使進入訴訟程序也不得不承擔過重的舉證責任。而若履約證據管理存在一定疏漏，則將承擔因舉證不能而敗訴的巨大風險。
03
設置合同解除的前置程序
PPP項目從項目識別至最終移交的生命週期長，項目涉及基礎設施和公共服務的建設，因政府方違約或社會資本方違約而終止PPP項目合同無疑會對公共服務的提供產生較大沖擊。而且，在PPP項目的前期準備工作中，無論是政府方還是社會資本方均為開展PPP項目投入了巨大的時間精力和財力，一旦PPP項目終止則可能讓雙方的前期準備工作成果付諸東流。因此，雖然合同雙方當事人享有法定解除權和約定解除權，但是筆者認為在合同解除前應當增加一定的程序性條款，例如協商、調解、通知等，以確保合同解除是最終的解決辦法。
04
對政府單方解除權的限制
PPP項目合同的特殊之處體現在政府方享有行政優益權。行政優益權主要表現為政府方對社會資本方的選擇權、介入權、單方解除權和變更權、強制執行權和制裁權。行政優益權的行使應當以公共利益為限。在財政部PPP項目合同指南中提出，在特定情形下（如PPP項目所提供的公共產品或服務已經不再適合或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益），政府方可以單方終止PPP項目。為了避免因“公共利益”的解釋範圍擴大化導致合同解除的恣意性，雙方宜對涉及“公共利益”的合同解除條件進行儘量明確的界定，或者約定對“公共利益”的解釋程序。
除了在PPP項目合同中對該政府單方解除權進行限制外，《行政協議案件規定》賦予了社會資本方通過訴訟方式救濟權利的途徑。規定將舉證責任倒置，要求政府方承擔其解除項目合同合法性的證明責任，並要求人民法院主動審查政府方解除項目合同的合法性。
05
合理設置政府回購條款
筆者認為，政府回購是合同解除的法律效果之一，不應當因社會資本方違約而有所區別。鑑於目前PPP項目合同指南里有政府選擇回購權的規定，建議政府方和社會資本方在簽署PPP項目合同時避免約定類似“政府方有權但無義務補償”的內容。避免因政府作出錯誤決策導致雙方當事人將來產生更大的爭議，也避免社會資本方因此而面臨巨大的損失。同時，政府方和社會資本方都應當嚴格按照合同的約定履行各自的義務，避免出現違約行為。
(五) 關於PPP項目中收益權質押問題
01
注意收益權質押的公示方式
在與社會資本方簽訂特許經營權收益權質押協議時，權利人應及時在中國人民銀行徵信中心的應收賬款質押登記公示系統進行公示，而非僅在許可部門登記。
根據《物權法》第二百二十八條的規定：“質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。”以及《應收賬款質押登記辦法》中國人民銀行令〔2019〕第4號第四條的規定：“中國人民銀行徵信中心（以下簡稱徵信中心）是應收賬款質押的登記機構。”在簽訂特許經營權收益權質押協議時，權利人應及時在中國人民銀行徵信中心的應收賬款質押登記公示系統進行公示。
需要特別注意的是，在部分行業的政府特許經營項目中，一些部門規章或規範性文件規定的有相關主管部門或原許可部門登記，這是由於特許經營收費權帶有行政許可的特性，決定了的質押合同簽定、生效的必需經過原許可部門或相關主管部門的同意批准。但是這裡的登記僅僅是質押合同生效要件，其並不必然發生物權上的公示效力，權利人仍需在中國人民銀行徵信中心的應收賬款質押登記公示系統進行公示。同時，按照《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第32條的規定：“對於歸屬項目公司的資產及權益的所有權和收益權，經行業主管部門和財政部門同意，可以依法設置抵押、質押等擔保權益，或進行結構化融資，但應及時在財政部PPP綜合信息平臺上公示。”在PPP項目資產及權益的所有權、收益權上設定抵質押擔保的，還應及時在財政部PPP綜合信息平臺上進行信息公示。
02
完善質押合同條款
權利人在與質押人簽訂《特許經營權收益權質押質押合同》時，應重點強調質權的實現，明確代位行使收費權、完全控制收費賬戶或轉讓拍賣的權利，確保發生風險時債權的有效實現。
03
重視簽約前的盡職調查
質權人在簽訂收益權質押合同前應當重視並開展盡職調查工作。進一步做好合作方的背景調查，嚴格核實項目的合規性，防範誘發項目整改甚至退庫風險發生的情形。
《關於推進政府和社會資本合作規範發展的實施意見》財金〔2019〕10號第三條明確指出五項禁止行為，其中包括“（二）本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股並能對其經營活動構成實質性影響的國有企業作為社會資本參與本級PPP項目的。社會資本方實際只承擔項目建設、不承擔項目運營責任，或政府支出事項與項目產出績效脫鉤的。” 相較於以往融資平臺公司脫鉤即可作為社會資本方參與PPP項目的要求，這樣的規定更為嚴格。因此，在項目承接過程中，質權人需要進一步做好合作方的背景調查，防範發生此類情形，誘發項目整改甚至退庫風險。
且，鑑於（財辦金[2017]92號）文提出了PPP項目入庫和出庫的“負面清單”，政府也將對PPP項目進行動態監管，不合規的PPP項目會被及時清理退庫。因此，建議權利人同時需動態關注PPP項目的合規性。一旦項目存在已經或可能被清理出庫的風險，應及時採取相應措施，確保擔保物價值可以有效清償權利人的債權。
五、 結語
筆者通過對檢索到的案例進行總結，2019年PPP相關案件的主要熱點問題為PPP項目合同定性問題、效力問題、固定回報條款問題、社會資本方選擇問題、違約及解除問題以及PPP項目融資問題。2019年度PPP爭議解決觀察報告通過對熱點問題案例進行分析評述，對未來PPP項目實施以及爭議解決中的風險進行提示，希望能為後續的PPP項目開展提供幫助。未來建緯PPP中心將持續關注PPP政策走向以及PPP項目爭議解決趨勢，歡迎各位PPP從業者共同交流探討。
