本文作者：京都律師事務所名譽主任田文昌
目錄
（上篇）
誤區一：以實事求是否定無罪推定
誤區二：以不枉不縱否定疑罪從無
誤區三：法律真實與客觀真實並重
誤區四：打擊犯罪與保障人權並重
誤區五：犯罪嫌疑人、被告人沒有閱卷權
（下篇）
誤區六：辯方證據也需要具有合法性
誤區七：律師可以違背當事人的意願獨立行使辯護權
誤區八：律師保密義務不能對抗偵查權
誤區九：舉證責任倒置的思維慣性根深蒂固
誤區十：控辯審三方職責定位混亂
在中國再度強調依法治國、奮力推進司法改革的大環境下，近年來陸續暴露出來的一系列冤假錯案，帶給人們太多的思考和困惑。而最重要的，應當是對深層原因的探究。法治建設四十年來，發生冤假錯案的原因有很多種，諸如權利干預、地方保護、刑訊逼供、辦案人員素質、司法不公開、監督不力……如此等等。問題在於，這些原因雖然已經引起人們的關注，但迄今為止，對於消除這些原因的努力和方式，卻仍然阻力重重、爭論不休。這種現狀，似乎已經成為一種難以解決的困擾，形成了阻礙法治化進程的羈絆。
那麼，形成這種現狀的根源又是什麼？法治化進程中的阻力究竟來自何方？追根溯源，我們還是應當回到觀念的自省上。從歷史的角度來看，任何事物的發展都無法超越其必經的歷史階段，而在每一個階段的提升和跨越過程中，都必然要面對理念的更新。一種滯後的理念無法適應新的機制，反之，一個新的機制也無法在舊理念的圍困中正常運行。我們目前正是處於這種痛苦掙扎的尷尬境況之中，而這正是困擾我們推進法治化進程的根源所在。
回顧和反思四十年來法治化的發展進程，可以發現一個十分令人困惑的問題：我們關於刑事訴訟的諸多理念至今還沒有走出認識的誤區。這些錯誤的認識，既束縛了我們的思想，也束縛了我們的行為。深入梳理和分析這些理念發展演變的過程和現狀，衝破思維方式的桎梏，會有助於我們排除前行中的困擾。
誤區一：以實事求是否定無罪推定
無罪推定原則是以保障人權為宗旨的現代法治文明的體現，也是國際社會普遍遵行的訴訟原則。無罪推定與有罪推定的根本區別，是在於對犯罪嫌疑人、被告人的身份定位。如果以無罪推定為原則，那麼，在法律的判決生效之前，犯罪嫌疑人、被告人就被假定為無罪，他就應當以無罪之身而享有與其他公民同等的各項權利。如果以有罪推定為原則，那麼，在法律的判決生效之前，犯罪嫌疑人、被告人就已經被假定為有罪，他就會被當作罪犯對待，至少也是一種準罪犯的待遇。由此，無罪推定與有罪推定兩種不同的訴訟原則又形成了舉證責任分配的不同依據。根據無罪推定原則，指控方當然負有證明嫌疑人、被告人有罪的舉證責任，後者並沒有義務自證無罪。而根據有罪推定原則，一個人一旦涉嫌犯罪，就失去了自身清白而陷入需要自證無罪的被動境地。簡言之，在無罪推定原則之下，刑事訴訟活動是一個證明犯罪的過程，在有罪推定原則之下，刑事訴訟活動則是一個洗清罪名的過程。實踐中，在對於犯罪嫌疑人、被告人身份定位的問題上，只能有兩種選擇，要麼按無罪的人對待，不得剝奪或限制其權利；要麼按有罪的人對待，可以剝奪或限制其權利。除此，別無選擇。很顯然，無罪推定和有罪推定是兩種既不可能同時存在，也不可能同時不存在的原則。如果同時存在，那麼，犯罪嫌疑人、被告人的身份就會因既是罪人又非罪人而無法定位。如果同時不存在，那麼對犯罪嫌疑人、被告人的身份也同樣無法定位。所以，事實上，在古今中外的刑事訴訟模式中，無罪推定與有罪推定從來都是兩種既不能共存、又無法超越的原則，因為除此之外不可能做出第三種選擇。只不過是伴隨著法治文明的進步，實現了從有罪推定向無罪推定的轉變而已。
然而，十分遺憾的是，這種“超越”的觀點在我們國家卻持續了相當長的一段時間。直至今天，無罪推定原則在我國推行起來仍然阻力重重。其根本原因，是我們依然沒有徹底走出以實事求是否定無罪推定的理念誤區。
幾十年來，無罪推定原則在我國經歷了一個由徹底否定到逐步接受的漫長而艱難的過程。50年代就有一批法律人因主張無罪推定原則被打成右派分子而遭到迫害。直至20世紀80年代初期，無罪推定原則在我國還被視為反動理論而繼續遭到批判，而批判無罪推定原則最自信的理由也是最響亮的口號就是“實事求是”，聲稱我們“既不要無罪推定，也不要有罪推定，只堅持實事求是。”但是，批判者卻沒有認真地思考過，這種“既不要無罪推定，也不要有罪推定”的觀點在邏輯上卻是一種衝突，而這種在否定無罪推定基礎上所形成的衝突，所導致的後果卻是有罪推定。因為，在無罪推定與有罪推定之間並沒有中間道路可走，這種“超越”論只能是一種脫離實際的願望而已。而司法實踐中的無數事實已經不斷地證明，有罪推定的傾向之所以長期以來在我國佔據主導地位，正是我們否定和批判無罪推定原則所帶來的直接後果。
以實事求是的抽象目標去否定無罪推定原則，所導致的後果不僅僅是走向了事實上的有罪推定，更可怕的，還在於因失去準則而放任了主觀隨意性。
從自身含義而言，實事求是作為一種追求真實的價值目標，其正確性和正當性顯然是無可置疑的。然而，如果這種目標抽掉了方法論的支撐卻會變得虛幻莫測。因為，一旦脫離“求”的方法和“是”的標準，實事求是就可以成為被任何人利用和歪曲的空話。關於實事求是被濫用的最典型例證莫過於文革動亂中的大批判、大辯論。當時，在轟轟烈烈、樂此不疲的大批判、大辯論中，對立的兩派都打著實事求是的旗號背誦著關於實事求是的毛澤東語錄，聲稱自己是實事求是。然而，這種延續了十年的論爭卻最終也無法達成共識，仍然是各執一詞、自以為是。由此，在缺乏作為方法論的具體原則和明確標準的情況下，實事求是隻不過是一句可以被隨意解讀的可望不可及的空話。而更可怕的是，在實踐中，當人們對“是”與“非”的標準莫衷一是，而又都以“實事求是者”自居的時候，最終的結局往往就只能以話語權來決定勝負。在權力面前，既可以做到“是也不是”，也可以做到“不是也是”。
同理，在認定犯罪事實的問題上，如果抽掉了無罪推定和有罪推定的具體原則，而只是以實事求是的抽象標準為依據，那麼，就同樣會導致對“求是”標準的主觀隨意性。
雖然，隨著法治建設的發展和訴訟理念的提升，目前無罪推定的理念已經被我國社會主流觀點所接受，並且已經在刑事訴訟法條文中有所體現。但遺憾的是，我們仍然沒有做到將無罪推定作為一種明確的原則堂堂正正地規定在刑事訴訟法中。這也就意味著，迄今為止，無罪推定與實事求是的關係仍然沒有徹底理清，以至於包括一些法律人在內的很多人還不能擺脫以實事求是否定無罪推定的思維模式，動輒以實事求是的抽象概念取代無罪推定的具體原則。這種狀況嚴重困擾著人們對無罪推定原則的正確理解，致使無罪推定原則在推行過程中阻力重重。
誤區二：以不枉不縱否定疑罪從無
多年以來，我們一直在堅守並宣傳著一種原則，那就是在打擊犯罪的時候，要堅持做到既不冤枉一個好人，也不放過一個壞人，即“不枉不縱”。然而，我們卻似乎從來都沒有認真地思考過這種口號的可行性。毫無疑問，這種不枉不縱的原則，從理論上講並無不當，從理想上說更是一種最高境界。但是，當枉與縱二者之間發生衝突時，不枉不縱就難以兩全了。重要的是，在難以兩全而無法兼顧時，我們應當如何做出選擇？這才是我們必須面對且無法迴避的問題。美好的願望與嚴酷的現實是不容易相提並論的，法律的原則更不能建立在脫離實際的理想主義基礎之上。
近些年來，一樁樁冤假錯案接連不斷地暴露出來並引起全社會廣泛關注的嚴酷事實，再一次對“不枉不縱”論提出了不容迴避的拷問：在“枉”與“縱”二者之間發生衝突而難以兩全時，還能否做到既不冤枉一個好人，也不放過一個壞人？
無可否認的是，在當代科學技術條件下，偵破案件是不可能完全準確無誤的。只要證據的指向不具有排他性，對“是”與“不是”的疑點無法充分排除，就不可能達到既不冤枉也不放縱的理想目標。正由於如此，才出現了“疑罪從無”和“疑罪從有”兩種反映不同價值觀的定罪原則。簡言之，即是“寧可錯放，也不能錯判”還是“寧可錯判，也不能錯放”？這是一種不得已的選擇，二者必居其一。從社會效果而言，對於前者，“不能錯判”所導致的後果是：有可能放過了真正的罪犯，卻避免了冤枉好人，同時維護了司法程序的正當性。對於後者，“不能錯放”所導致的後果是：有可能懲罰了真正的罪犯，同時也有可能冤枉了好人並汙染了司法環境；而更大的危害還在於，一旦鑄成冤案，就會使真正的罪犯因被他人替罪而徹底逍遙法外，甚至客觀上還會鼓勵他增強繼續作惡、危害社會的信心。所以，“疑罪從無”顯然是權衡利弊之後的科學選擇。
在確立法律原則時，一個需要遵循的前提是：法律作為一種治國方略是一門科學，而絕不是一種理想化的口號，更不能意氣用事。“既不冤枉一個好人，也不放過一個壞人”，作為一種理想化的目標是無可非議的。但是，由於其在現實條件下的不可操作性，在邏輯上卻形成了無解的衝突。
在定罪原則上的“不枉不縱”論與“實事求是”論一樣，由於抽掉了以方法論為支撐的具體操作原則，最終必然會導致以話語權為中心的主觀隨意性。所以，我們應當在理性思考中摒棄那些響亮的空洞口號，回到切實可行的現實中來。只有不折不扣地堅守無罪推定原則和疑罪從無原則，才能夯實司法公正的堅實基礎。
為了公正，為了人權，為了社會和諧，“寧可錯放，也不能錯判！”“寧可放過壞人，也不能冤枉好人！”應當成為我們堅決奉行的司法原則。
誤區三：法律真實與客觀真實並重
重實體、輕程序，是我國自古以來的傳統觀念，也是導致司法不公正的重要原因。近十幾年來，隨著法治化水平的提高，刑事程序法在我國已經受到空前重視，對於程序公正的重要意義，理論界和實務界已經達成共識。但是，令人遺憾的是，關於證據標準的爭議卻至今也沒有塵埃落定。這就是法律真實與客觀真實之爭。
法律真實也叫證據真實，是以法定的證明標準作為認定犯罪的依據，其所證明的事實只能做到相對真實，而並不追求絕對真實。客觀真實則是要求以客觀存在的事實真相作為認定犯罪的依據，其所反映的事實應當是絕對的真實。這兩種證據標準相比較，就概念本身而言，客觀真實論的主張顯然更具有合理性。之所以發生兩種證據觀之爭，原因顯然並不在於其合理性而是在於其現實性。
事實上，追求客觀真實的證據標準，一直是人們有史以來自始不渝的理想目標。無論是古代社會中的神明裁判，還是一直延續至今的刑訊逼供，也都不過是尋求客觀真實的不同方式。但是，直到今天，在人類社會的科學技術水平已經十分發達的情況下，還是無法做到以絕對可靠的技術手段來尋求所有犯罪的事實真相。所以，對客觀真實的認定，至今仍然是一道未解的難題，同時也成為鑄成錯案的重要原因，因為對無解答案的解釋權只能出自於法官內心確信的主觀判斷。而法律真實的證據標準，正是在這種困惑中出現的。
法律真實所追求的結果雖然只能做到相對真實，卻由於其證據規則的確定性而避免了主觀判斷的隨意性。同時，由於法律真實的證據標準以有利於被告原則為前提，即使在待證事實不確定的情況下也有利於防止錯判。所以，在客觀真實的證據標準還不能充分實現的情況下，法律真實的證據標準顯然更具有合理性與可行性。由客觀真實而走向法律真實，既是認識水平的提升，也是理念的轉變，可以說是實現了由盲目走向理性的重要轉變。
值得慶幸的是，經過論爭之後，法律事實的主張終於得到認同。但遺憾的是，客觀真實的標準卻並沒有被法律真實所取代。於是，又出現了法律真實與客觀真實並重的主張。堅持“並重”的主張其實也不無道理，其強調即便以法律真實為標準，也不能忽視對客觀真實的考慮，意在堅持對真相的探究。然而，“並重”說最大的誤區就是發生了兩難選擇的衝突。因為，它無法解決客觀真實與法律真實的衝突。當兩者一旦發生衝突時，首先，人們主觀上一定會傾向於追求客觀真實，因為它正是人們所希望得到的事實真相。其次，權衡兩種標準的選擇權由於失去了法定依據而只能取決於人的主觀意志。於是，以話語權為主導的主觀隨意性又不可避免。
歷史和現實一再地證明，標準的唯一性才是公正的前提，雙重標準就等於沒有標準。“並重”說出自於全面、慎重的良好願望，卻因其標準的多元性而陷入了邏輯上的混亂。更危險的是，為認定證據的主觀隨意性留下了空間。
誤區四：打擊犯罪與保障人權並重
自1979年我國第一部刑事訴訟法問世以來，一直將打擊犯罪作為刑事訴訟活動的首要任務。直至2012年出臺的刑事訴訟法修正案，才首次將尊重和保障人權寫入刑事訴訟法的條文之中。
在刑事訴訟活動中如何體現保障人權的價值觀，在我國一直是一個充滿爭議的話題，而以打擊犯罪為主旨則體現為主流觀點。保障人權的理念之所以在刑事訴訟活動中長期受到漠視，除了社會公眾的報應刑觀念比較強烈之外，還有一個重要原因，就是出於撫慰被害方的考量。當一個犯罪行為發生尤其是暴力型犯罪發生後，人們出於對被害方的同情，往往會將所有的憤怒都指向犯罪嫌疑人、被告人，甚至會忽略這個人的罪行能否被證實。司法實踐中，在一些暴力犯罪尤其是殺人犯罪的訴訟過程中，即使在犯罪證據不足的情況下，被害方親屬也會不依不饒，甚至以死相逼地堅持要求嚴懲“罪犯”。因為他們已經把犯罪嫌疑人、被告人當成了侵害其親人的真正罪犯，並且，他們認為如果這個人不是罪犯他們的親人就無法得到慰籍。在這種情緒之下，就容易將疑似的罪犯甚至假定的罪犯當成真正的罪犯。
值得關注的是，這種情緒普遍地存在於眾多人群之中。在討論保障人權和刑事辯護的很多場合，都會有人提出一種很強烈的質疑：“當你為罪犯辯護，強調保障犯罪嫌疑人、被告人的人權的時候，你有沒有考慮到被害方的感受？”這種質疑在情理上是無可指責的。但是，質疑者卻忽略了問題的另一方面，那就是當我們還沒有充分證據確認犯罪行為人時，不能用一個無辜者的生命或自由去平復被害方和社會公眾的悲情。
近幾年陸續暴露出來的一系列冤假錯案都表明，在以無辜的替罪者的生命去平息了當時的悲情和義憤之後，個人和社會將會揹負多麼巨大的代價！如此慘痛的教訓表明，刑事訴訟活動中保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，既不是對罪犯的仁慈，也不是對被害人的傷害，而是對無辜者的保護，更是對全社會的保護。
近年來，隨著全社會人權保障意識的增強和國際社會對人權保障問題的關注，我們終於將保障人權寫進了刑事訴訟法條文之中，表明我國已經在立法上明確規定了保障人權的訴訟理念。但是，由於前面所提及的原因，我們仍然未能將保障人權作為刑事訴訟的主要目標，而是提出了打擊犯罪與保障人權“並重”的原則。
於是，又一次出現了兩難選擇的尷尬。有觀點認為，“並重”說更全面，並無不當。也有觀點認為，“並重”說是一種緩衝、過渡，可以給人們留出更多思考的空間，還能減少爭議。可問題在於，有些衝突是無法繞過的，迴避矛盾並不是解決問題的有效方式。
例如，在刑事訴訟過程中，嚴厲打擊、從重從快、平息民憤與無罪推定、疑罪從無、排除非法證據，顯然是矛盾衝突的兩個方面。是強調在確保打擊犯罪的前提下，有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人權？還是強調在確保犯罪嫌疑人、被告人人權的前提下有效地打擊犯罪？這是兩種不同的價值選擇，是不可能並重的。若選擇前者，就只能以打擊犯罪為主，若選擇後者，就只能以保障人權為主。二者不能兩全，這是一個無法迴避的現實。因此，只有正視現實、明確選擇，才是解決問題的有效方式。而回避現實的“並重”說，則只能導致雙重標準的混亂局面，當兩種價值觀發生衝突時，或忽左忽右，或無所適從。
誤區五：犯罪嫌疑人、被告人沒有閱卷權
關於犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權，在我國是一個長期被忽略和否定的問題，無論是理論界還是實務界，對此問題一直都諱莫如深，甚至發生過律師在會見中向被告人出示案卷材料被追究刑責的情況。2012年《刑事訴訟法》修改時，雖然增設了第37條“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據”的條款，但該條款不僅來之不易，在修法過程中就頗有爭議，且一出臺就遭到非議和抵制。直至目前，對該條款的設置和解讀仍然爭執不斷。仍有觀點堅持認為，犯罪嫌疑人、被告人對案卷沒有知情權，更談不上閱卷權。為此，律師會見核實證據時仍然阻力不斷、顧慮重重。
在現代訴訟理念和訴訟規則中，閱卷權本應是被告人固有的權利。被告人是刑事制裁結果的直接承擔者，其具有參與刑事裁判形成過程的聽審權，而閱卷權則是其實現聽審權的基本保障。
至於一直存在的一種辯護律師可以代行閱卷權的觀點，不僅實質上侵犯了被告人自身的辯護權，而且顛倒了辯護人與委託人的相互關係。辯護權來自於被告人的授權，經被告人授權，辯護人才可以幫助被告人行使包括閱卷權在內的辯護權，而幫助的前提是被告人本人享有閱卷權。如果否認被告人的閱卷權，則意味著：作為派生權利主體的幫助被告人行使辯護權的辯護人享有閱卷權，而作為權利主體的被告人本人卻只享有辯護權而沒有閱卷權，豈不形成了一種悖論？事實上，辯護人的閱卷權，本身就是被告人的閱卷權。如果否認被告人的閱卷權，辯護人的閱卷權也就失去了存在的基礎。
閱卷權是犯罪嫌疑人、被告人有效行使辯論權和質證權的基本保障。如果被追訴者對指控的證據不知情，就相當於被蒙著眼睛捱打，無從尋找辯解的理由；而如果其只能在庭審質證過程中才可以知道相關證據內容，則無異於遭到證據突襲。在我國當前的庭審質證方式中，公訴人經常會以長時間連續宣讀證據的方式舉證，連辯護人經過長時間的閱卷準備和摘錄要點都會精疲力盡、難以應對。這種情況下要被告人不經閱卷而當場即席發表質證意見，純屬是自欺欺人的走過場。最簡單的道理是，被告人在沒有充分準備的情況下不可能有效行使質證權。
有觀點以防止串供為由否定犯罪嫌疑人、被告人的閱卷權，這種理由並不成立。首先，經得起檢驗的證據不受被告翻供的影響，且口供並非定案的主要依據。其次，依據現行法律規定，律師只能在審查起訴階段才能看到案卷和向嫌疑人、被告人核實證據。而此時偵查活動已經終結，證據已經固定，不會發生妨礙偵查的問題。
至於有人以律師會以洩露證據內容的方式幫助串供為由否定嫌疑人、被告人的閱卷權，更是毫無道理。首先，就瞭解案卷的機會而言，在偵查、起訴和審判環節中，每一個接觸案件的相關人員都具備這種條件，偵查、起訴環節中辦案人員違規、違法的案例並不鮮見。而相比之下，律師的這種機會卻是最少的，因為律師沒有公權力的便利條件，知悉案卷內容的時間又最短。其次，律師辦案也有自身的職業道德和職業規範。如同任何一種職業群體中都有個別人會違規、違法一樣，律師中如果有此現象，對違反者依法查處就是了。但絕不能以此為由即因噎廢食，剝奪了被追訴人的閱卷權，更不能以歧視的心態，將律師打入另冊。
需要強調說明的是，關於嫌疑人、被告人閱卷權的問題，在國際社會中早已成為共識和常識，且各國和地區的法律中都有明確規定。
《美國聯邦政府刑事訴訟規則》第16條（a）規定：由政府向被追訴人透漏證據的範圍，包括①被告人陳述②被告人先前記錄③文件和有形物品④檢查、試驗報告，共四個類別所囊括全部案卷材料。而被追訴人與辯護人在證據開示的時間、內容上都沒有差異。
英國《刑事訴訟法》第35條規定“1、被告人和辯護人在訴訟過程中可以閱覽或複印有關材料……”
俄羅斯《聯邦刑事訴訟法典》第201條規定：刑事被告人“有權親自或由辯護人幫助瞭解全部案件材料，以及提出補充偵查的申請。如果刑事被告人沒有申請辯護人，將全部案件材料提供給他閱讀……”
德國《刑事訴訟法典》第114b第2項第7款（向被逮捕之被告進行告知）規定：“……被告無辯護人時，得依照第147條第7項之規定申請獲得案卷訊信及案卷副本。”
奧地利《刑事訴訟法》第45條第2款規定：“閱卷權僅能由被告之辯護律師行使，但依法而無辯護律師之被告，得由被告人行使。”
我國臺灣地區《刑事訴訟法》第33條第2項規定：“……無辯護人之被追訴人於審判中的預納費用請求付與卷內筆錄之影本。”
以上例證表明，無論是普通法系還是大陸法系的國家和地區，都無爭議地明確規定被追訴人享有閱卷權，具體方式無非有兩種：一種是被追訴人與辯護人同時享有閱卷權；另一種是被追訴人通過辯護人瞭解案卷情況，在其沒有辯護人的情況下，可以直接行使閱卷權。
在兩種方式中，雖然被告人瞭解案卷內容的途徑有所差別，但前提都是被告人享有閱卷權。
由此可見，否定辯護人、被告人享有閱卷權，既無法理依據，也違背國際慣例。其直接後果就是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的辯護權，影響司法公正。
（未完部分見下篇）
