非法持有毒品犯罪的认定
董史统
根据刑法第三百四十八条规定，非法持有毒品罪主要针对被当场查获数量较大的毒品，而行为人拒不说明持有毒品的目的、来源，司法机关又没有足够证据证明其实施走私、贩卖、运输、制造或窝藏毒品的行为。实践中对于单次持有毒品超过数量较大的行为认定为非法持有毒品罪不存在认定障碍，但现实中非法“持有”呈现“人货分离”“遥控持有”“辅助持有”等非典型“持有”现象日益多发。与此同时，在某段时间内多次持有毒品累计超过数量较大标准的，数额能否累计从而认定犯罪？受限于立法及司法解释的不完备，司法办案中应对较为乏力，一旦该类案件立案侦查后，检察机关审查起诉、法院审理某一环节观点不一致，案件就容易陷入两难的局面。
01
非法持有毒品犯罪中“持有”的认定
首先，“持有”需要持续的时间相对较长，且需要实际支配、掌控。非法持有毒品的行为并非非法持有毒品罪独有，在走私、贩卖、运输毒品犯罪中，有时也包括持有毒品的行为。但是，在后一种情况下，行为人持有毒品行为往往不具有独立性，而是与走私、贩卖、运输毒品等行为相联系，是走私、贩卖、运输毒品等行为的前提和后续环节，同时从最终处理来看，持有行为被上述重行为吸收而不再以非法持有毒品罪认定。这从一个侧面反映的事实是，非法持有毒品行为在实施过程中，伴随着的“持有”状态往往是一个持续过程，且时间相对较长，毒品处于行为人实际支配和掌控下。
其次，应对“持有”作实质认定。实质认定即事实上形成支配，以掌控力和支配力为标准，明确行为人支配控制力的强弱，即使是属于他人“所有”或“占有”的毒品，但事实上置于行为人支配之下的，行为人即持有毒品，至于行为人是否知道“所有者”“占有者”，不影响持有的成立。
02
非法持有毒品犯罪中“数量”的认定
首先，两次以上持有海洛因或者甲基苯丙胺，但每次均达不到10克以上，累计达到10克以上的，能否认定达到非法持有毒品罪的“数量”标准。对于普通的查获毒品而认定非法持有毒品的案件，应充分考虑刑事处罚的必要性和刑事处罚的相当性，作出必要的处罚，实现刑法预防犯罪和处事指引的效果，但在持有条件、时间间隔上应作必要、严格的限定，以满足公民对刑法的期待可能性。
其次，某段时间内两次以上持有海洛因或者甲基苯丙胺，其中一次达到10克以上的，如何认定非法持有的毒品“数量”。此种情形下，考虑到其中一次已经达到非法持有毒品犯罪的立案标准，应予认定构成非法持有毒品罪，但对于总的毒品数量能否累计也存在一定的争议，应具体考虑抓获的时间前后间隔、地点跨越、毒品种类等情形。
再次，不同种类毒品数额的核算累计问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的规定，非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。但该规定只有界定一次非法持有两种不同种类毒品的处置思路，而没有规定两次以上持有不同种类毒品的情形。参照一般的毒品数量认定方式，对于非法持有毒品，一次查获持有数种毒品的，对数种毒品可以按照有关规定折抵累计计算；对于先后两次以上查获数种毒品的，对于具体某一次的数种毒品可以按照规定折抵累计。
03
非法持有假毒品的行为定性
司法实践中还存在这样一些现象：乙央求甲代为购买毒品海洛因12克，甲从他人处获取以面粉冒充的毒品（甲不知情），转手交付给乙（未获利），交易完成即被抓获；或是甲误将面粉、干燥剂等物10余克当做真毒品甲基苯丙胺而持有，对此应对甲如何处理？司法实务中存在不同观点。一种观点认为，甲不构成犯罪。行为人虽然表面上符合犯罪的构成要件，但实质上没有造成社会危害，故认为没有刑事处罚必要性，不构成犯罪。另一种观点认为，甲主观上具有犯罪的故意，客观上实施了持有毒品数量较大的行为，属于事实上的认识错误，甲构成非法持有毒品罪（未遂）。
笔者认为，持有毒品不成功（时间较短或是未实际持有）、持有非毒品这种不具有社会危害性的行为不应纳入刑事法律考虑范畴，否则难以体现刑法谦抑性和最后手段性的要求。另外，单纯以符合构成要件认定犯罪存在就案论案的误区。虽然行为人主观上具有非法持有毒品的故意，但客观上并未真实持有毒品，仅此认定也不符合主客观相一致原则，同时即使勉强将该行为评价为犯罪行为，那么数量如何认定，存在争议。是将超过10克的假毒品当做甲基苯丙胺、海洛因还是氯胺酮予以认定，若是前两者毒品，可以认为达到立案标准，若是后者则不够立案标准。如此容易陷入以双方言词证据认定交易的毒品类型、数量（实际上毒品不存在）的泥淖，与客观事实不符，难以取信。综上宜认为不构成犯罪为妥，这也是实质刑法学的体现。
04
有吸毒情节人员周边被查获毒品的认定
在有吸毒情节人员的住所、车辆等周边查获毒品的，司法实践中一般作如下认定：一是对于有毒品现场交易的，周边查获毒品的一般应认定为贩卖的数量，以贩卖毒品罪认定，允许有例外（含非法持有毒品），但需要有明确的证据。二是证据无法认定查获前后有毒品交易，也无法确认为贩卖而持有，达到数量标准的，以非法持有毒品罪认定。三是查获前有毒品交易但未现场抓获，此次被查获的，能够查证的以贩卖毒品罪认定，确有证据证明毒品不是为了贩卖的，可以其他罪名认定（含非法持有毒品罪）。
贩卖毒品时的“持有”必须以贩卖为目的。司法实践中，受限于取证时间、条件、难度，“用于贩卖”的目的难以确证，这时非法持有毒品罪就成了贩卖毒品难以认定情形之下的兜底选择（前提自然是达到数量要求），一定程度上实现了惩罚犯罪的目的。但很多时候，在定罪即安的思维定势下，一些办案人员忽略了对在案证据和贩卖毒品罪的条分缕析，容易轻纵犯罪，难以取得预期的司法效果。因此，对于在有吸毒情节的贩毒人员周边查获的毒品，应推定为其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量，依法定罪量刑。行为人否认的，应允许其提出反证，但对于明显不合情理的“幽灵抗辩”，不能予以采信。必须综合考察在案证据、行为人一贯表现等情节，审慎进行综合分析判断，如确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖，则不应计入行为人贩毒数量，该查获的毒品数量达到追诉标准的，可另行以非法持有毒品罪定罪处罚。
（作者单位：浙江省温州市鹿城区人民检察院）
来源：《人民检察》2018年第20期（总第777期）
