最近遇到關於預拌混凝土質量的案件，也可以說是供應的預拌混凝土不符合雙方約定的案件。當事人提供的材料，就是雙方簽訂的購買合同以及自行委託第三方的鑑定報告，思維定式地認為這是買賣合同案件，但是習慣性的思維需要不一樣的閃光點來衝擊，就在思考中發現違約責任與侵權責任競合的經典法條：
《合同法》第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”
違約責任與侵權責任的競合問題是民法學上數百年來爭論不休的著名問題，在我國，這一問題被稱為請求權競合，即同一個生活時間可以被納入不同的請求權基礎規範，而這些根據不同的規範成立的請求權在內容上則是相同的。
請求權競合的基礎規範檢索，是以請求權競合情況下的請求權選擇為基礎的，根據上述規定，可以在違約的請求權和侵權的請求權中選擇其一。然後根據相關的《合同法》相關的法律規定或者《侵權責任法》相關的法律規定中確定法律基礎規範。
簡單介紹下這一案情：建設單位（甲方）與預拌混凝土供應商（乙方）簽訂了《商品混凝土買賣合同》，合同明確約定了不同品種的商品砼、單價；供應商品混凝土質量標準。以及交貨驗收的特殊約定：“五-4、商品混凝土質量的檢驗分為出產檢驗和交貨檢驗，出廠檢驗的取樣試驗工作由乙方（供貨方）承擔，交貨檢驗的取樣工作由甲方承擔。七-4、按照本合同的規定組織交貨檢驗，對已驗收的商品混凝土質量負責，乙方商品混凝土送到甲方施工現場或指定地點後，甲方未經檢驗直接使用商品混凝土的，視為乙方提供的商品混凝土質量合同。”現狀是，甲方使用混凝土建成廠房後，發現牆體、屋面存在裂縫，經經驗，系混凝土的強度不符合設計要求，此時，甲方要求乙方承擔自己加固或返修的損失。
根據雙方之間的合同關係，甲方主張權利必須依據雙方之間簽訂的買賣合同，買賣合同未約定的依據法律規定。然而，質量的標準系雙方的真實意思表示，交付驗收的約定亦是雙方真實的意思表示，在甲方未驗收直接使用的情況下，即便是乙方供應的混凝土質量不符合約定，視為乙方供應的混凝土質量合格，即為乙方沒有違約。顯而易見，違約的請求權得以主張的目的很難實現。
山重水複疑無路，柳暗花明又一村，發現了《合同法》第一百二十二條，順藤摸瓜式的查詢，就應當查詢《侵權責任法》中的產品責任，進而查詢《產品質量法》。《產品質量法》第二條規定：建設工程不適用本法規定，但是，建設工程使用的建築材料、建築構配件和設備，屬於前款規定的產品範圍，適用本法規定。
《產品質量法》第四十條規定，出現（一）不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明的；（二）不符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準的；（三）不符合以產品說明、事務樣品等方式表明的質量狀況的，銷售者應當負責修理、更換、退貨；給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失。
經典的請求權競合，產品侵權的法律規範擺在眼前，剩下的就是實物操作問題。
首要問題就是如何列明當事人。在訴訟程序中，對於牆體、屋面中的混凝土的強度的鑑定是必經程序，檢材為成型的混凝土，但產品系預拌混凝土，混凝土的強度不夠，是否直接得出預拌混凝土的強度不夠，這是一個科學問題，暫且無法論述。幸好筆者還略懂建築行業的專業知識，混凝土的強度的影響因素包含預拌混凝土的強度、施工過程中的振搗、保養、溼度、溫度。預拌混凝土的強度由生產者保證，施工過程中的施工要求約束施工單位，施工單位是否按照規範進行施工，又需要監理單位進行監督、檢查。所以，列明當事人時，列乙方為被告，列施工單位、監理單位為第三人。當然，還可以列乙方、施工單位、監理單位為被告。
違約責任與侵權責任競合，正是理論與實操中的完美碰撞，也正是我們在實務中，根據當事人的主張和選擇，給當事人儘可能完美的法律建議。
