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《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。但是在司法實踐中存在著未簽訂勞動合同但勞動者不能獲得雙倍工資的情形，為使讀者對於上述情形有清晰的認識，本期乾貨小哥整理了相關裁判規則和學術觀點，供讀者參閱。
法信碼 | A5.I15412
二倍工資支付責任排除
法信·推薦案例
雙重勞動關係中未簽訂勞動合同不應支付二倍工資 ——俞偉峰與杭州冠逸建材有限公司勞動爭議糾紛上訴案
案例要旨：根據勞動合同法第八十二條規定，用人單位支付的二倍工資，應考量未簽訂書面勞動合同的原因。如果是用人單位的原因，用人單位應當支付二倍工資；如果是其他原因包括勞動者的原因，用人單位不需要支付二倍工資。可歸責是判斷用人單位是否承擔二倍工資的基本原則。勞動者已經與其他用人單位簽訂書面勞動合同，又要求與新的用人單位簽訂書面勞動合同而未簽訂的，不能主張二倍工資。
案號：（2013）浙杭民終字第2732號
審理法院：浙江省杭州市中級人民法院
來源：《人民司法·案例》（2014年第2期）
【評論】
支付二倍工資需要考量未簽訂書面勞動合同的原因
勞動合同法第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。對該問題，主要有兩種觀點。一種觀點認為，簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，只要用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的客觀事實存在，不問其是否出於故意或者過失，用人單位都應當按照勞動合同法第八十二條規定，向勞動者承擔支付每月二倍工資的責任。另外一種觀點認為，要考量未簽訂書面勞動合同的原因，如果是用人單位的原因，則用人單位應當支付二倍工資，如果是其他原因包括勞動者的原因，則用人單位不需要支付二倍工資。
筆者認為，雖然法律規定簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務，但勞動合同本質上還是合同，是雙方的合意，因此書面合同是否簽訂，不僅取決於用人單位，還取決於勞動者或者其他客觀原因。沒有簽訂書面勞動合同是誰的責任，是用人單位還是勞動者，這是我們判斷用人單位是否承擔二倍工資責任的基本原則。確因勞動者的原因而未訂立書面勞動合同的，用人單位可以不向勞動者支付二倍工資。否則，就違反了有責必究和責任自負原則。這些情形主要有：
1.勞動者拒絕簽訂書面勞動合同。如果勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，事後以未簽訂書面勞動合同而主張二倍工資，其請求應當不予支持。
2.勞動者為享有勞動人事管理職權的高級管理人員。用人單位從事勞動人事管理活動，享有勞動人事管理職權的高級管理人員，其職責是幫助用人單位依據勞動法律法規履行義務，避免因違法行為而導致用人單位的利益受到損害，與用人單位簽訂書面勞動合同本身就是其個人應盡的職責範圍。因此，享有勞動人事管理職權的高級管理人員沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，是故意利用職務之便而為事後主張二倍工資留有後路，這種情況違反常理。
3.勞動者患病治療期間。實踐中，有很多勞動者在上班第一天就發生工傷救治，或者患病長期治療，有的勞動者在治療期間甚至有智力障礙，在這些情形下，就不能苛求用人單位在醫療場所與勞動者簽訂書面勞動合同。
4.勞動者離開用人單位的工作場所。 如勞動者在停工留薪期內，或者女職工在產假期內或哺乳假內的，也無法簽訂勞動合同。
5.勞動者存在雙重勞動關係。
上述情形下，未簽訂書面勞動合同的原因，其責任均不在用人單位，如果讓用人單位支付二倍工資，對用人單位顯然有失公允。
當然，根據上述規定，在訴訟中，用人單位必須要舉證證明未簽訂書面勞動合同的原因在於勞動者或者其他客觀事由，才能免除二倍工資的支付責任。
摘自蘭世民：《雙重勞動關係中未簽訂勞動合同不應支付二倍工資》，《人民司法·案例》（2014年第2期）
法信 · 裁判規則
1.人事主管有義務提示用人單位與其訂立書面勞動合同，其不能舉證證明曾提示的，法院不支持其二倍工資賠償請求——劉丹萍與南京仁創物資有限公司勞動爭議糾紛案
案例要旨：用人單位未與人事主管訂立書面勞動合同，人事主管訴請用人單位支付因未訂立書面勞動合同的二倍工資賠償，因訂立書面勞動合同系當事人主管的工作職責，人事主管有義務提示用人單位與其訂立書面勞動合同，人事主管如不能舉證證明其曾提示用人單位與其訂立書面勞動合同，則不應支持訴訟請求。
案號：（2015）江寧民初字第4477號
審理法院：江蘇省南京市江寧區（縣）人民法院
案例來源 ：《最高人民法院公報》（2018年第7期）（總第261期）
2.不知情的用人單位無需承擔對勞動者支付未簽訂合同的二倍工資懲罰性賠償責任——徐澤富與華豐建設股份有限公司勞動爭議案
案例要旨：《勞動合同法》第82條關於支付二倍工資規定，實為用人單位因未依法簽訂書面勞動合同所應承擔的懲罰性賠償責任。由對招用、管理、發放報酬均不知情的用人單位承擔此懲罰性賠償責任，有失公允，不符合該法第82條之立法精神。
案號：（2010）浙甬民一終字第1056號
審理法院：浙江省寧波市中級人民法院
案例來源 ：《人民法院案例選》（總第81輯）（2012.3）
3.企業行政經理訴請未簽訂勞動合同雙倍工資補償的不應得到支持——丁濤訴浙江明星包裝印刷有限公司勞動合同糾紛案
案例要旨：審理企業行政管理人員特別是高管人員的勞動爭議案件，要注意審查他們的職務因素，因為行政高管人員一方面是勞動者，另一方面也是管理者代表企業實施管理行為，在並無特別約定的情況下，其管理輻射範圍自當包括其本人。如若爭議事由是因其失職或濫用職權造成的，相應法律後果應由其本人承擔，否則會導致企業為高管人員的過錯行為埋單而高管人員反而據此獲利的不良現象，與勞動合同法的立法目的相悖。
案號：（2011）甬餘民初字第2927號
審理法院：浙江省寧波市餘姚市人民法院
案例來源：《人民司法·案例》（2012年第24期）
4.提供虛假學歷證書的勞動者無權主張雙倍工資賠償——李欣與北京中偉建築裝飾工程有限公司勞動爭議糾紛上訴案
案例要旨：勞動關係存續期間，用人單位與勞動者均應當遵循誠實信用的原則。勞動者在與用人單位建立勞動關係時，提交虛假的學歷證書，誤導用人單位在違背真實意思的情況下與其建立勞動關係，勞動者不能獲得未簽訂勞動合同雙倍工資的賠償。
案號：（2011）二中民終字第01290號
審理法院：北京市第二中級人民法院
案例來源：《人民司法·案例》（2013年第6期）
法信 · 學術觀點
勞動者不依法簽訂書面勞動合同的情況處理
實踐中，人們往往認為是由於用人單位的原因才不能得以順利的簽訂書面勞動合同。對此，少數用人單位也表示無奈。因為自《勞動合同法》正式實施以後，很多企業在規範用工管理方面有了較大改善和進步，為了減少負擔不必要的費用以及降低涉訴風險，單位是願意與勞動者簽訂勞動協議的；可部分勞動者卻出現不願意簽訂的現象。對此問題進行分析，發現或是有不少勞動者太過於注重個人眼前利益，認為簽訂勞動合同後需要自己繳納部分的社會保險費很不划算，加之在一些具有流動性、臨時性、短期化的行業領域內的勞動者形成了用工不簽訂勞動合同的習慣，這部分勞動者還沒有意識到簽訂勞動合同對自己的意義所在。或是有的勞動者對用人單位提供的勞動合同條款不滿意，表現在勞動者若覺得自己工作單位的勞動環境條件差、時間長、待遇低、管理又苛刻甚至還會發生極端違法事件的話，簽訂勞動合同就會束縛其工作流動，很不利於自己隨時走人，以選擇更好的單位去就業。再是故意不簽訂，也不排除有部分勞動者早已熟悉相關的勞動法律，就是有意不與用人單位簽訂勞動合同，想要藉此讓用人單位支付雙倍工資。
當用人單位遇到諸如此類的情況時，該如何處理呢?對此，《勞動合同法實施條例》第5～7條的規定為用人單位解決此類問題提供了法律依據。與勞動者簽訂書面勞動合同本是用人單位的法定義務。但自用工之日起一個月內，用人單位向勞動者發出簽訂勞動合同的書面通知並向勞動者提供勞動合同文本的，但出於勞動者個人原因不願與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
儘管是因勞動者方的原因而未能簽訂勞動合同，但用人單位必須在實際操作中要注意保存相應證據。對此，用人單位需要注意:
首先，在員工入職的時候，就明確要求員工簽訂書面勞動合同，但凡不願意甚至拒籤書面勞動合同的，一律不予錄用；當然，也可以在錄用條件中寫明凡入職後一個月內無正當理由不簽訂書面勞動合同的勞動者視為不符合錄用條件，甚至可以在規章制度中明確此種勞動者屬於嚴重違紀；這樣可以直接從源頭上預防後期可能發生的爭議。
其次，自勞動者在本單位工作之日起三十天內，單位要以書面形式向其發出簽訂勞動合同的通知，履行告知義務；對不願簽訂勞動合同的勞動者，可以讓其本人出具自己不願意與企業訂立書面合同的聲明，以證明單位願籤、勞動者拒籤的客觀事實；並保存相關的各種簽名材料（可以通過單位的公告通知或者通過照片取證都是可以的）。
再次，勞動者拒籤勞動合同的，用人單位可以直接書面通知其終止勞動關係，在通知中註明終止的理由和法律依據。最後由用人單位向勞動者出具終止勞動合同的證明，其中寫明原本的勞動合同期限、現終止勞動合同的日期、工作崗位以及在本單位的工作時間，並讓勞動者簽收。此外，若勞動者拒絕在以上任何資料上簽字的話，用人單位可由其他知情的兩名以上的員工書寫情況並簽字證明；特別是當通知勞動者有困難時，單位可以先通過EMS或其他合法經營的快遞公司向不願與公司訂立書面合同的職工發出書面通知，在通知書中說明終止合同的理由及依據，要記得在快遞單據中註明，且保留好這些快遞單據證明已履行書面告知義務。
（摘自：《勞動合同法深度解讀與案例詳評》，朱捷著，中國政法大學出版社2015年出版，第135-137頁。）
法信 · 法律依據
1.《中華人民共和國勞動合同法》
第十條 建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。
已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。
用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
2.《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
3.《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》
三、勞動合同訂立
31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負責人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同並依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，應否支持？
用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。
用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責範圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。
用人單位的人事管理部門負責人或主管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬於該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
4.《浙江省高級人民法院民一庭關於審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年12月 浙江省高級人民法院）
一、如果確係不可歸責於用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付二倍工資？
簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，但確係不可歸責於用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為“不可歸責於用人單位的原因”：
用人單位有充分證據證明勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權故意不簽訂勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內的，女職工在產假期內或哺乳假內的，職工患病或非因工負傷在病假期內的，因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。
5.《上海市高級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的解答》（2010）
4、對於勞動者採取不當手段惡意請求支付雙倍工資差額，如何處理的問題
如確有證據證明，勞動者以獲取不當利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實的書面勞動合同，上述行為既違反了《勞動合同法》第3條關於誠實信用的原則，也不符合《勞動合同法》第82條第1款關於支付雙倍工資請求權成立的構成要件之一--須用人單位主觀上未與勞動者簽訂書面勞動合同，故對其請求用人單位支付雙倍工資差額的訴請應不予支持。
5、對於企業人力資源高管利用自身的工作或職務便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題
對於一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬於《勞動合同法》第82條第1款關於用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。
