根據香港《證券及期貨條例》[1]下稱“《證券及期貨條例》”），香港證券及期貨事務監察委員會（Securities and Futures Commission，下稱“SFC”或“香港證監會”）是香港金融市場的主要監管機構。香港金融市場實行金融牌照管理制度，只有取得相關金融牌照，方可從事《證券及期貨條例》規定的受規管活動（regulated activities）。
簡而言之，除被豁免的情形外，經授權的金融機構（authorized financial institution）之外的任何其他人士如欲在香港開展受規管活動，必須向SFC申請金融牌照。未取得相關金融牌照/批准而在香港從事受規管活動的機構或者人員，可能會被追究民事和刑事責任[2]。截至目前，《證券及期貨條例》附表5（Schedule 5）規定了12類受規管活動（其中第11類“場外衍生工具產品交易或就場外衍生工具產品提供意見”尚未實施），與私募基金業務密切相關的主要為第9類“資產管理”（asset management），其對應的牌照也通常被稱為9號牌（下稱“9號牌”）。
取得9號牌的好處顯而易見，例如持有9號牌有助於拓展境外資金募集和投資，且持有9號牌的香港實體還可以享受香港稅收優惠。但同時，申請9號牌會較大幅度增加私募基金管理人的成本，也可能影響管理人的募資進度，並非所有可能涉及香港募資或與香港存在一定關聯的私募基金管理人均須取得9號牌。我們注意到，許多私募基金管理人時常就其在香港開展的有關活動是否需要取得9號牌存在疑慮，本文將著重對有關實體及業務活動是否需申請9號牌展開分析，以供業內同仁參考。
一
什麼是資產管理活動：
私募基金管理人是否應申請9號牌？
根據《證券及期貨條例》的規定，在香港從事資產管理活動的主體需要申請9號牌。其中，資產管理活動指[3]：（1）房地產投資計劃管理；（2）證券或期貨合約管理。根據該等定義，大部分私募基金管理人所可能涉及的是證券管理活動。據此，我們需要進一步明確：（1）什麼是“證券”；以及（2）如何認定“管理活動”。根據《證券及期貨條例》的相關規定以及我們的實踐操作經驗，總結如下：
1. 什麼是證券？
根據《證券及期貨條例》第245條規定，“證券”指的是公司或者非公司團體或者政府主體發行的股份、股票、債權證（debentures）、債券（bonds）、債權股份（loan stocks）、基金或者票據及其權利、期權、權益，或者權益證明書、參與證明書、臨時證明書、中期證明書、收據，或認購或購買該等項目的權證，以及其它通常稱為證券的權益、權力或者財產；但不包括《公司條例》（Company Ordinance）項下規定的私人公司[4]（下稱“私人公司”）的股票或債券。據此，基金管理人從事基金（funds）以及其他非私人公司實體相關的管理活動，可能被認定為9號牌相關受規管活動而需要申請9號牌。
2. 如何認定“管理活動”？
《證券及期貨條例》未就管理活動作出明確定義。一般認為，此處的“管理”包括以下活動：向客戶就證券或期貨合約的交易提出建議；作出投資決策、以客戶資金進行證券或期貨合約交易；向客戶分派交易收益；收取管理費用、業績提成；與第三方服務商接洽並管理資金進出等。根據相關實踐經驗，由於“管理活動”的概念外延較為寬泛，SFC主要的判斷依據可能是私募基金管理人的資產管理職能是否在香港進行，主要通過綜合考慮以下幾個方面進行判斷：（1）是否有在香港設立關聯實體；（2）是否在香港存在資金募集宣傳活動；（3）是否在香港做出相關的投資決策等。具體而言，SFC實踐中常常通過調查相關實體是否在香港有實際辦公場所、員工，是否在香港開設賬戶，是否通過香港賬戶進行資金結轉，以及是否在香港履行交易合同等因素綜合判斷相關實體是否在香港實際從事了前述相關的資產管理活動。
3. 私募基金管理人具體行為活動判斷
由於“資產管理活動”模糊的外延，導致是否需要申請9號牌存在一定不確定性，尤其對於與香港有一定的聯繫，但可能不構成在香港進行資產管理活動的私募基金管理人而言，其與香港的聯繫達到何種強度而需要申請9號牌往往成為其關心的重點。因此，下文將分情形具體討論。
（1）未在香港設立任何實體的私募基金管理人，在什麼情況下會需要申請9號牌？
如果私募基金管理人所有的人員、辦公室、投資活動都在香港以外的地方，而僅僅是接受了一家香港公司的投資份額，通常不會受到SFC的監管。但如果其在香港存在募資行為，且在香港的募資行為構成了《證券及期貨條例》項下的“積極推銷”（actively market）行為，則該等推銷行為可能會構成受規管活動，從而應申請相應的金融牌照。
《證券及期貨條例》第115條規定，如果任何人（包括自己或通過他人，在香港或其他地區）積極地向公眾推銷其服務，且該服務如果在香港提供會被認為是受規管活動，則需要申請相應牌照。在SFC網站的FAQs中，SFC對“積極推銷”作出了非正式答覆。答覆中明確，SFC會考慮（但不限於）以下因素，以判斷行為人是否作出了“積極推銷”行為：A.行為人是否制定了推銷服務的推銷計劃；B.行為人是否通過郵件、在報紙上刊登廣告、廣播或者網絡的方式大範圍地宣傳其服務；C.行為人的推銷行為是否通過協商、計劃等方式進行，並表明該等服務是持續性的，而非一次性的；D.行為人提供的服務是否針對香港公眾；E.該等服務活動是否基於客戶自身需要而主動尋求才發生的。
綜上，在香港不設任何實體的私募基金管理人通常不會受到SFC的監管，但如其在香港存在基金募資宣傳活動且具有一定的公開性，則有可能被認定為《證券及期貨條例》項下的“積極推銷”行為從而需要申請9號牌。
（2）香港境外的私募基金管理人在香港設立的子公司（sub-adviser）是否需要申請9號牌？
香港境外私募基金管理人在香港設立子公司（sub-adviser）（下稱“香港投資顧問”）為境外管理人提供支持服務，是基金市場上極為常見的商業操作。由於該實體設立在香港，但卻未直接開展資產管理活動，因此香港投資顧問是否需要申請9號牌存在一定不確定性。同時，在前述情況下，該基金投資標的在或不在香港境內也會對判斷造成不同的影響。
據我們對於“管理活動”的分析和理解，香港投資顧問是否需要申請9號牌的關鍵在於相關的投資決策是否在香港境內作出，而並不與基金是否在香港境內存在投資標的直接關聯。若基金文件約定投資決策由境外私募基金管理人或相關主體作出，且香港投資顧問的辦公室及人員等安排均僅為境外基金管理人提供支持性服務，不直接作投資決策，則一般不會構成“資產管理活動”，不需申請9號牌。但由於目前香港法律並未對“資產管理活動”做出明確定義，也並未明確界定判斷作出投資決策地點的方法，故實踐中SFC掌握較大的裁量權；尤其若基金在香港境內有投資標的，私募基金管理人與香港的聯繫加強，可能會發生相關交易活動（如與香港相關投資標的之間資金結轉、相關交易合同簽署和履行等，統稱“交易活動”），導致受到SFC監管的可能性增加。實踐中SFC通常會通過調查前述交易活動來綜合判斷相關主體（非香港主體也可能面臨被調查的風險）是否在香港境內從事“管理活動”從而需要申請9號牌。
（3）如非香港實體在香港從事PIPE交易，其是否需要申請9號牌？
如前述，我們理解，因PIPE交易發生在香港境內而與香港的聯繫加強並可能發生相關交易活動，SFC可能會調查該等交易活動，且相關境外實體也會面臨被調查的風險。但判斷是否需要申請牌照的核心仍為該等相關境外實體是否在香港從事了受規管活動。
另外，因PIPE交易的標的屬於“證券”，因此PIPE交易可能涉及1號牌照（證券交易）和4號牌照（就證券提供意見）項下的受規管活動。需要說明的是，如相關實體此時已申請了9號牌，則該等PIPE交易可能可以根據《證券及期貨條例》相關規定[5]，作為相關主體為客戶提供資產管理服務之目的而發生的附屬活動，從而得以豁免1號牌照和4號牌照的申請。
二
有哪些牌照主體類別？
香港金融牌照按照申請主體劃分包括以下七類：（1）持牌法團（licensed corporation）；（2）短期持牌法團[6]；（3）負責人員（responsible officer）；（4）持牌代表（licensed representative）；（5）臨時持牌代表；（6）短期持牌代表；（7）註冊機構（registered institution）。
持牌代表指隸屬於持牌法團，並具體執行受規管活動的人員，沒有人數限制。持牌法團開展的所有受規管活動，都必須由持牌代表執行。持牌代表向SFC提出申請，並取得SFC核准後成為負責人員。每一個持牌法團的就每類受規管活動應有的負責人員不得少於2人（其中至少應有1名負責人員可隨時監督相關的業務活動），其中一名必須為執行董事，且該法團的所有執行董事亦須全部為負責人員。因此，私募基金管理人如需申請9號牌，除實體本身需要申請成為持牌法團外，其還必須至少有2名負責人員。註冊機構指的是依據《證券及期貨條例》向香港金融管理局註冊的銀行（本文不對註冊機構進行分析）。
三
如何申請牌照：
私募基金管理人申請9號牌的資格與條件
目前市場上獲取牌照的方式有兩種：一是基金管理人在香港設立子公司；二是基金管理人收購已經成功持有9號牌的公司。由於通過收購方式所耗費的時間和成本與重新申請牌照相差無幾，且新設更有利於品牌傳承，故仍以新設申請的方式更為普遍。然而，根據《證券及期貨條例》，無論申請成為持牌法團還是申請成為負責人員或持牌代表，必須具備相關資質方具備申請資格。
1. 私募基金管理人申請9號牌的條件
根據《證券及期貨條例》第116條、118條的規定及SFC於2017年4月制定的《發牌手冊》（下稱“《發牌手冊》”）的說明，申請9號牌的私募基金管理人必須具備以下條件：
（1）申請人是“適當人選”[7]；
（2）申請人必須是在香港註冊成立的公司或在香港註冊處註冊的非香港公司；
（3）申請人必須能夠維持足夠的實繳股本（paid up capital）及速動資金（liquid capital）。9號牌對此的要求如下：（1）若該機構提供資產管理的同時，受到不得持有客戶資產的發牌條件的限制[8]，則無最低實繳股本數額的限制，但最低速動資金數額為10萬港幣；（2）其他情況下最低實繳股本數額為500萬港幣，最低速動資金數額為300萬港幣；
（4）申請人必須具有適當的業務架構、良好的內控制度和合格的人員，以管理資產管理活動的風險；
（5）申請人至少有2名負責人員以監管申請人資產管理活動的風險，其中1名必須為執行董事；
（6）針對單項受規管活動，至少應有1名負責人員可隨時監督相關的活動，同一個人可以被任命為多項受規管活動的負責人員，前提是其為適當人選且相關職責並不衝突；
（7）申請人的大股東、高級管理人員和相關人士必須滿足適當人選的要求。
2. 持牌代表申請9號牌的條件
根據《證券及期貨條例》第120條及《發牌手冊》第5章的規定，申請9號牌的持牌代表必須具備以下條件：
（1）申請人是“適當人選”；
（2）申請人必須具有學歷/行業資質、相關行業經驗、認可行業資格；
（3）申請人必須通過香港本地監管架構考試（local regulatory framework papers，有效期在申請日前3年內[9]）。
3. 負責人員申請9號牌的條件
根據《證券及期貨條例》，申請人可以同時申請成為多種牌照的負責人員，並可同時擔任多家持牌法團的負責人員，但申請人必須向SFC說明，在同時開展多種受規管活動或者同時擔任多家持牌法團的負責人員的情況下，該等情況不存在利益衝突。申請9號牌的負責人員必須具備以下條件：
（1）申請人是“適當人選”；
（2）申請人在法團內有充分的權限；
（3）申請人具有相關學歷/行業資質；
（4）申請人具有相關行業經驗（最近6年內有3年或以上的經驗、最近8年內有5年或以上的經驗、或者最近11年內有8年或以上的經驗，視其他方面的能力而適用）；對於來自內地/或者主要在內地工作的申請人而言，如內地的工作經驗與香港的業務有較高的契合度和相似性，則也可能會被SFC認為具備相關行業經驗。而對於9號牌而言，SFC認可申請人在中國證券投資基金業協會及中國證券監督管理委員會取得的資格，以及在內地資產管理公司擔任基金經理的經驗；
（5）申請人具有至少2年相關的管理經驗；
（6）申請人通過香港本地監管架構考試（有效期在申請日前3年內）。
值得注意的是，雖然曾有案例表明負責人員不必然要與持牌法團之間存在僱傭關係，但實踐中仍推薦負責人員為持牌法團之僱員，以免引起SFC對於負責人員是否能夠就該持牌法團的受規管活動投入足夠時間、精力以及是否存在與該人員對其他法團負有的職責產生利益衝突的情況產生疑慮。且一般情況下，僅在有關持牌法團屬於同一公司集團的情況下，同一人員才可以同時申請成為該等多家持牌法團的負責人。
同時，根據前述，持牌法團的申請人必須是在香港註冊成立的公司或在香港註冊處註冊的非香港公司，因此，除內地私募基金管理人在香港註冊處註冊外，不具備直接以內地實體申請9號牌的資格，往往通過在香港設立子公司進行申請。然而，內地自然人可以申請成為負責人員。《發牌手冊》第5章規定了海外居民申請成為負責人員的情形。根據該等規定，（1）只有在該申請人將在香港代表持牌法團開展資產管理活動的情況下，SFC才會向其頒發牌照。換言之，只有申請人實際在香港從事資產管理業務時，才具備牌照領取資格；（2）如申請人將被派駐海外且將不時在香港開展資產管理活動，則該申請人獲得的牌照可能會被施加一項非唯一的條件（即該負責人在積極參與或直接監督有關商號獲發牌經營的業務時，必須遵照不受該項條件限制的另一名負責人的建議行事）。
四
申請9號牌的流程
申請人需通過SFC在線入口（https://portal.sfc.hk），按照要求提交相關材料。法團可以通過SFC在線入口提交申請或者按照SFC的要求提交紙質版申請材料。持牌代表及負責人員的申請應與法團持牌的申請同時遞交。
一般情況下，SFC將：（1）在7個工作日內處理臨時持牌代表的申請；（2）在8周內處理持牌代表的申請；（3）在10周內處理負責人員的申請；（4）在15周內處理法團持牌的申請。根據相關經驗，大多數的基金管理人通過中介機構來辦理申請流程，所需時間至少為6個月，通常為9-12個月。
五
9號牌的後續合規要求：
持續性義務
SFC除了在事前要求持牌法團、持牌代表和負責人員（以下合稱“持牌主體”）必須具備相當資格外，還要求持牌主體在取得牌照之後的任何時間都必須滿足以下後續合規要求：
1. 持牌主體應滿足“適當人選”的條件；
2. 持牌主體應將公司牌照申領/使用情況、董事及大股東的情況、有聯繫實體（associated entities）的情況或者一切與牌照申請相關的信息變更情況通知SFC；
3. 持牌法團及有聯繫實體需按年進行財務審計，並向SFC遞交財務審計文件；
4. 持牌法團的最低繳足股本及速動資金須在持有牌照的整個期間時刻維持；
5. 持牌法團應每月/每半年向SFC呈遞財政資源申報表/週年申報表[10]；
6. 持牌主體應繳付年費；
7. 持牌主體應向SFC遞交年度報告；
8. 持牌法團應對其管理人員進行持續培訓；持牌人員應接受持續培訓。
六
豁免申請牌照的情形
《證券及期貨條例》明確了可以豁免申請牌照的情形，主要適用於私募基金管理人的豁免情形包括：1.附帶發生行為的豁免；2.為集團成員提供意見的豁免。
1. 附帶發生行為的豁免
“附帶發生行為的豁免”指的是已取得某一類或多類經營牌照的持牌法團及持牌代表，若其進行的某項經營活動系完全附帶於其已獲發牌的活動，該等附帶發生的受規管活動可無需取得對應牌照。例如，私募基金管理人為其資產管理活動之目的可能會開展證券交易、證券諮詢（即1號、4號項下相關的受規管活動）或其他受規管活動，該等行為一般而言無需另行申請對應的金融牌照。
2. 為集團成員提供意見的豁免
如相關人士係為其全資附屬公司、持有其全部已發行股份的控股公司或該控股公司的其他全資附屬公司（下稱“集團成員”）就該集團成員公司的資產提供資產管理服務，且該等服務不涉及集團成員的客戶資產，僅限於為集團成員自身的資產提供資產管理服務，則該人士通常不需申請9號牌。亦即，假如某法團向集團成員提供投資意見/或相關研究報告以供其自行使用，即使該集團成員在為其客戶服務時可能全部或部分依賴該等意見/研究報告（該意見/研究報告不得具體針對客戶），但若該集團成員是以自身名義向客戶提供意見/研究報告，並且在提供有關意見/研究報告之前已評估該法團的意見，則該法團仍然可以享受豁免待遇。
[1] Securities and Futures Ordinance, Cap. 571（2018年4月20日版本及其不時更新版）。
[2] 根據《證券及期貨條例》第114條第（8）項（Section 114(8)），可能面臨高達500萬港幣的罰款和長達7年的監禁（可並罰）。
[3] 參見《證券及期貨條例》附表5第2部分（Schedule 5 - Part 2）。
[4] 根據《公司條例》第11條（Section 11）規定，在香港成立的公司符合以下特徵的屬於私人公司：（1）公司章程（i）限制股東轉讓股份的權利；（ii）將股東人數限制為50人（含）以下；及（iii）禁止邀請公眾人士認購該公司的任何股份或債券；且（2）該公司不屬於擔保有限公司。
[5]《證券及期貨條例》附表5第2部分（Schedule 5-Part 2）。
[6] 因只有持牌法團、持牌代表才能從事9號牌對應的資產管理活動，因此本文不對短期持牌法團、短期持牌代表進行分析。同時，因為臨時持牌代表牌照是SFC在決定向申請人發出持牌代表牌照之前發出的臨時牌照，其要求與申請持牌代表牌照相同，且當申請人取得持牌代表牌照後，臨時牌照將被SFC收回，因此也不專門作分析。
[7] 根據《適當人選的指引》，適當人選的選擇必須通過下列因素進行考慮：（1）有關人士的財政狀況和償付能力；（2）有關人士的學歷或其他資歷或經驗，而這方面的考慮必須顧及該人士將會執行的職能的性質；（3）有關人士是否有能力稱職地、誠實而公正地進行有關受規管活動；（4）有關人士的信譽、品格、可靠程度及在財政方面的穩健性。
[8] 係指客戶資產必須存在託管人處。
[9] 參見《勝任能力的指引》（Guidelines on Competence）附錄B。
[10] 但是針對持有4、5、6、9、10類牌照及其牌照受到不得持有客戶資產的條件所限制的法團，只須每半年呈交財政資源申報表。
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關鍵字: Securities 公司條例 牌照
