【安道刑辯】毒品犯罪辯護系列文章之三
作者：陳思宇 北京市盈科（無錫）律師事務所刑事部
《刑法》第347條規定了“走私、販賣、運輸、製造毒品罪”，這是一個選擇性罪名，本文將簡要分析探討“販賣毒品罪”。
一、“販賣毒品罪”的構成
【販賣】fànmài（商人）買進貨物再賣出以獲取利潤——《現代漢語詞典（第7版）》。從字面上理解，販賣包含了兩個動作，為了銷售而買進和買進後的賣出。而販賣毒品的行為在《刑法》上也分為兩種情況，根據1994年頒佈的《最高人民法院關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》，一種為明知是毒品而非法銷售，另一種為以出售為目的而非法收買毒品。
第一種情況非常容易理解，將毒品銷售給他人即構成販賣毒品罪。需要注意的是既然是銷售毒品，就必然是有償的，換取的可以是錢款，也可以是其他財物。但是單純地贈送毒品並不構成本罪。此外，與“販賣”在《現代漢語詞典》中解釋不同的地方在於，這裡不要求有賣出前的買進行為，比如小A撿到毒品後銷售的行為一樣構成販賣毒品罪，這也符合一般人的常識。
第二種情況的重點在於行為人收買毒品的主觀目的，只有其以出售為目的收買毒品時才構成販賣毒品罪，購買毒品用於自吸的不構成本罪，這裡與《現代漢語詞典》中的解釋是基本一致的。我們可以用《刑法》中的另一條規定與之比較就可以看出區別。《刑法》第352條規定了“非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪”，這個罪名就不要求購買者有出售的目的。我們可以看出立法者在罪名描述上用詞的謹慎態度。
當然不可迴避的是“販賣”在《現代漢語詞典》的解釋中還有“獲取利潤”的內涵。但是在“販賣毒品罪”中卻並不要求行為人以牟利為目的，這裡與原詞義是有區別的。為什麼販賣毒品不要求以牟利為目的？是因為如此要求會大大增加證明難度，導致無法打擊犯罪嗎？我覺得不完全是，實踐中牟利與否雖然不影響定罪，但是對量刑是有一定影響的，偵查機關也確實能掌握絕大多數販賣毒品案件的牟利情況。所以我認為主要原因是本罪名的目的為遏制毒品交易帶來的毒品擴大化、氾濫化問題，因此牟利與否不影響販賣毒品行為的定性。
這也帶來了一個疑問，為什麼單純地贈送毒品一般不構成犯罪呢？除了前文所述的字面意思不同以外，還因為正常情況下，贈送毒品的對象是比較確定且單一的，大多為吸食毒品的親戚、朋友，社會影響有限，危害也較小；而販賣毒品的對象卻很不確定，販毒者並不在乎是誰來購買毒品，這會快速擴大毒品的影響，亟需遏制。
而且當贈送毒品數量較大，或贈送對象為從未吸毒或者曾經吸食但已戒除的人時，《刑法》第348條規定的“非法持有毒品罪”和第353條規定的“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”也會對此行為加以處罰。
二、不同身份與販賣毒品罪的關係
販賣毒品罪不是一個身份犯，本罪的成立與人的身份無關，但是實踐中幾種特殊身份對販賣毒品罪的定罪量刑有影響。
第一種是吸毒者。
在“明知是毒品而非法銷售”的情況中，《武漢會議紀要》規定“對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節”，顯然吸毒者這個身份對定罪沒有影響，但是在量刑上需要酌情考慮，是一種“加減身份”，是“不真正身份犯”。
在“以販賣為目的而非法收買毒品”的情況中，《大連會議紀要》規定“被告人購買了一定數量的毒品後，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒的數量，已被吸食部分不計入在內。”但是《武漢會議紀要》規定“（對於有吸毒情節的販毒人員）購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販毒數量。”也就是說如果小A購買毒品一部分用於販賣一部分用於自吸，以前只有吸掉的部分不計入販賣毒品的數量，剩餘部分全部計入。但現在如果有證據證明小A確實劃出來一部分用於自吸，即使那部分沒有全吸食掉，也不計入販賣毒品的數量。
第二種是代購者。
《大連會議紀要》規定“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對託購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。”也就是說，代購者僅為他人代買用於吸食的毒品，不牟利，數量達不到非法持有毒品罪標準的，無罪。這裡要求代購者成立“販賣毒品罪”必須以牟利為目的，其實與前文所述的並不矛盾，因為代購者如果沒有牟利的意思，那他只是吸毒者購買毒品的工具，沒有產生販賣毒品的犯意。這裡也就能看出代購者這個身份對“販賣毒品罪”的定罪有很大的影響。
《武漢會議紀要》在《大連會議紀要》的基礎上明確了什麼是“從中牟利，變相加價”，一種是收取介紹費和勞務費，另一種是以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞。這裡要注意的是，以自己吸食為目的收取部分毒品作為酬勞是不能認定為“從中牟利，變相加價”的。
第三種是居中介紹者。
居間介紹者在毒品交易中處於中間人地位，發揮介紹聯絡作用。
根據《武漢會議紀要》的相關規定，居中介紹者分為三種情形：
①受販毒者委託
居間介紹者受販毒者委託，為其介紹聯絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。
②受以販賣為目的的購毒者委託
明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委託為其介紹聯絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。
③受以吸食為目的的購毒者委託
受以吸食為目的的購毒者委託，為其介紹聯絡販毒者，毒品數量達到刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪
此外，同時與販毒者、購毒者共謀，聯絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。
居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應當認定為從犯；對於以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發起和達成起重要作用的被告人，可以認定為主犯。
三、販毒數量的推定
毒販一般是不會把所有的毒品都攜帶在身上的，行為人在販毒交易中被抓，在身上當場查獲一部分毒品，之後偵查人員在其住所或車輛中查獲其他毒品，實踐中是極其常見的。那麼後查獲的這部分毒品怎麼處理？是一併計入販毒數量，還是以其他毒品犯罪處理呢？
《武漢會議紀要》規定“販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。”這就說明一般會把後查獲的毒品推定計入販毒數量，只有有證據證明不是用於販賣的，才會以其他毒品犯罪處理。
這種推定在實踐中是有一定合理性的，但是也增加了販毒人員受重刑的可能，其實是一種不利於行為人的推定。比如說，小A販毒被當場抓獲，身上有30克海洛因，之後偵查人員在他家中又查獲了40克海洛因，推定小A販賣毒品的數量為30+40=70克。根據《刑法》第347條的規定，販賣海洛因50克以上會面臨十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰。但是如果小A家中的40克海洛因被認定為非法持有，那麼他販賣30克海洛因刑罰為七年以上有期徒刑，非法持有40克海洛因刑罰為三年以下有期徒刑、拘役或者管制。數罪併罰之下，小A的總刑期也不會超過十五年。
所以如果販毒人員對其身上以外的毒品能做出合理解釋和說明，提供了證據線索，司法機關不能排除的，就應該推翻這種推定。
總之，毒品犯罪是一個非常複雜，國家長期高壓對待，人民群眾也重點關注的犯罪。販賣毒品罪是其中最常見的罪名，我們希望以這個罪名為開篇逐步釐清毒品犯罪各罪名的細節要點，旨在提升自身的辯護水平。本文是我學習多名教授、學者論文後的一點淺見，歡迎各位同仁批評指正。
