上市公司老闆翻牆偷拍對手，該負何責?
——兼談公司如何保護商業秘密
作者 周輝律師
在當前經濟環境不景氣的背景下，上市公司中電電機創始人、前董事長王建裕親自“以身犯險”，以實際行為向廣大股民表達了加強企業“發展”的決心。
據報道：4月18日下午，中電電機前董事長王建裕通過翻牆，偷偷潛入同行宜興華永電機有限公司廠區，之後徑直走向車間，並用手機拍攝了車間內包括大功率海上電機在內的新產品及生產線，後被值班保安發現。
華永電機認為，王建裕涉嫌竊取“竊取我們最核心的商業機密”，隨後報警處理。
不過，4月19日晚，中電電機發布公告稱：王建裕目前沒有被採取人身強制措施，也沒有收到相關部門立案調查通知，可以正常履職，不受影響。
作為一家上市公司的老總，身價5億，如此身先士卒，採取如此低端的手法去獲取競爭對手的商業秘密，實在令人匪夷所思。雖然目前來看，有驚無險，但是其翻牆偷怕競爭對手“商業秘密”的行為已然觸犯了相關法律。
王建裕是否構成侵犯商業秘密罪？
我國刑法規定，構成侵犯商業秘密罪要滿足三個要件：一是行為對象必須為商業秘密；二是行為人實施了侵犯商業秘密的行為；三是給被害人造成了重大損失。
根據相關司法解釋，侵犯商業秘密應予立案追訴的情形為：“（1）給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；（2）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（3）致使商業秘密權利人破產的；（4）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。”
可見，我國侵犯商業秘密罪以損害結果為定罪標準，王建裕在偷怕過程中被抓現行，沒有給競爭對手造成損失，構成犯罪的可能性極小。在司法實踐中，關於損害結果常常很難證明，導致我國侵犯商業秘密罪的入罪門檻過高，大量侵犯商業秘密的行為被放縱，近十年來，每年全國侵犯商業秘密刑事案件平均不到30件。
如果王建裕的行為發生在西方國家，其可能沒有如此好運，很有可能有牢獄之災。例如，作為世界頭號經濟強國，美國對商業秘密的法律保護完備，規定嚴苛。美國《經濟間諜法》中規定了經濟間諜罪和竊取商業秘密罪兩個侵犯商業秘密罪名，不僅打擊故意實施竊取、拷貝、複製、寄送商業秘密的行為，而且對“盜取陰謀”的行為同樣予以犯罪處理。
在美國，曾有多名華人被以“陰謀盜取商業秘密“的罪名定罪。例如，2013年，中國人莫海龍和其手下因為經常在美國一個公司的玉米農場出沒，被美國FBI盯上，後來被起訴，理由是涉嫌陰謀盜取美國轉基因的玉米良種，並試圖將其運回中國。該人是大北農集團國際業務的主管，是集團創始人兼董事長邵根夥妻子的哥哥——也是高管親自“親臨火線”。2016年，5位在美華人也因涉嫌陰謀盜竊葛蘭素史克機密被起訴。
值得我們注意的是，為了更大程度地維護本國公司利益，美國還把本國法律規定強行延伸到國外。根據2020年1月15簽訂的《中美貿易協定》第1.7條約定：雙方應取消任何將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提的要求，並要求中國將“補救成本”納入“重大損失”的範圍，作為臨時過渡措施。如果將來我國刑法據此而調整，王建裕的行為很有可能構成犯罪。
目前，王建裕的刑事責任可免，但是行政或民事責任可能難逃。《反不正當競爭法》第9條規定：不得以盜竊或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。華永電機可以對王建裕及其公司提起民事訴訟，要求賠償。同時，第17條規定：經營者違反本法第9條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。
企業如何保護自身商業秘密？
在經濟下行的大背景下，市場競爭更加激烈，可能會導致通過不當手段竊取他人商業秘密的情況增多。王建裕由於盜竊手法技術含量低而被抓現行，沒有給被害人造成損失，但這並不代表其他商業間諜水平都如此拙劣。
此事給企業提了個醒，作為合法經營的企業，不能指望我們的對手都像王一樣，必須要採取有效措施，保護好自身商業秘密。那麼，企業還如何保護自身商業秘密呢。
1、競業禁止協議保護。據統計，公司內部員工，特別是離職員工洩密是商業秘密洩露的最重要方式。約束員工在規定期限內不得到競爭對手工作是預防洩密的有效方法。根據《勞動法》規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，也可單獨簽訂競業限制協議，但要給予經濟補償。對於不願簽訂競業禁止限制的員工，可以與其簽訂保密協議。
2、建立企業內部保密管理措施。在企業管理、工作程序、人員管理等方面予以建制，例如，建立企業商業秘密保護制度，設置商業秘密保護職能部門及區域；建立載有商業秘密文檔及電子文檔管理制度、建立員工賬號生命週期，設定相應權限和訪問控制；建立監控設施，防範外部人員不正當行為，特別對於車間、實驗室內關鍵區域要加強保密管理。此次王建裕可以翻牆進入對手公司，並進入車間拍照，也說明華永電機的車間管理還有漏洞。
此外，採取保密措施是法院認定商業秘密的要件之一，在實務中不少案件最後舉證都差在保密措施上面，能證明公司商業秘密不為公眾知悉，也能證明是有價值的，但往往拿不出制度、合同等證據證明公司採取過保護措施，使它不容易獲得，這也是企業法務、人事要重視的地方。
3、商業秘密要有形化。商業秘密的載體可能包括書面載體、電子載體甚至口頭載體，但無論如何，該等載體需要完整地反映原告所主張保護的信息的內容。如果商業秘密只是一個保留在大腦中的概念，難確定其是否存在，即使能證明存在，也難以證明商業秘密的範圍有多大。對於構想階段的商業秘密保護，要從構想開始，做好每次研討、開發和設計的討論記錄，並對接觸包括階段性成果在內的人員保留記錄、簽字。
4、發現被侵權後，要及時維權。在商業秘密被侵犯後，法律救濟途徑有民法、行政法和刑法上的救濟。對於企業來說，通常選擇要求行為人承擔侵權或違約的民事責任。如果企業直接經濟損失數額在五十萬元人民幣以上，受害企業進行刑事控告。其好處在於，公權力的介入能夠在一定程度上降低原告的取證困難，迫使被告提交相關信息以供鑑定。但與民事訴訟相比，刑事訴訟中的證明標準更高，即需要達到“排除一切合理懷疑”而非“優勢證據”的程度，這意味著，對於相同的被控行為、相同的證據，在民事程序中可能更容易被認為構成侵權。公司可以諮詢律師，根據案件的具體情況，評估損失數額、取證難度等要素，合理選擇糾紛解決方式。
