上市公司老板翻墙偷拍对手，该负何责?
——兼谈公司如何保护商业秘密
作者 周辉律师
在当前经济环境不景气的背景下，上市公司中电电机创始人、前董事长王建裕亲自“以身犯险”，以实际行为向广大股民表达了加强企业“发展”的决心。
据报道：4月18日下午，中电电机前董事长王建裕通过翻墙，偷偷潜入同行宜兴华永电机有限公司厂区，之后径直走向车间，并用手机拍摄了车间内包括大功率海上电机在内的新产品及生产线，后被值班保安发现。
华永电机认为，王建裕涉嫌窃取“窃取我们最核心的商业机密”，随后报警处理。
不过，4月19日晚，中电电机发布公告称：王建裕目前没有被采取人身强制措施，也没有收到相关部门立案调查通知，可以正常履职，不受影响。
作为一家上市公司的老总，身价5亿，如此身先士卒，采取如此低端的手法去获取竞争对手的商业秘密，实在令人匪夷所思。虽然目前来看，有惊无险，但是其翻墙偷怕竞争对手“商业秘密”的行为已然触犯了相关法律。
王建裕是否构成侵犯商业秘密罪？
我国刑法规定，构成侵犯商业秘密罪要满足三个要件：一是行为对象必须为商业秘密；二是行为人实施了侵犯商业秘密的行为；三是给被害人造成了重大损失。
根据相关司法解释，侵犯商业秘密应予立案追诉的情形为：“（1）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”
可见，我国侵犯商业秘密罪以损害结果为定罪标准，王建裕在偷怕过程中被抓现行，没有给竞争对手造成损失，构成犯罪的可能性极小。在司法实践中，关于损害结果常常很难证明，导致我国侵犯商业秘密罪的入罪门槛过高，大量侵犯商业秘密的行为被放纵，近十年来，每年全国侵犯商业秘密刑事案件平均不到30件。
如果王建裕的行为发生在西方国家，其可能没有如此好运，很有可能有牢狱之灾。例如，作为世界头号经济强国，美国对商业秘密的法律保护完备，规定严苛。美国《经济间谍法》中规定了经济间谍罪和窃取商业秘密罪两个侵犯商业秘密罪名，不仅打击故意实施窃取、拷贝、复制、寄送商业秘密的行为，而且对“盗取阴谋”的行为同样予以犯罪处理。
在美国，曾有多名华人被以“阴谋盗取商业秘密“的罪名定罪。例如，2013年，中国人莫海龙和其手下因为经常在美国一个公司的玉米农场出没，被美国FBI盯上，后来被起诉，理由是涉嫌阴谋盗取美国转基因的玉米良种，并试图将其运回中国。该人是大北农集团国际业务的主管，是集团创始人兼董事长邵根伙妻子的哥哥——也是高管亲自“亲临火线”。2016年，5位在美华人也因涉嫌阴谋盗窃葛兰素史克机密被起诉。
值得我们注意的是，为了更大程度地维护本国公司利益，美国还把本国法律规定强行延伸到国外。根据2020年1月15签订的《中美贸易协定》第1.7条约定：双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，并要求中国将“补救成本”纳入“重大损失”的范围，作为临时过渡措施。如果将来我国刑法据此而调整，王建裕的行为很有可能构成犯罪。
目前，王建裕的刑事责任可免，但是行政或民事责任可能难逃。《反不正当竞争法》第9条规定：不得以盗窃或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。华永电机可以对王建裕及其公司提起民事诉讼，要求赔偿。同时，第17条规定：经营者违反本法第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
企业如何保护自身商业秘密？
在经济下行的大背景下，市场竞争更加激烈，可能会导致通过不当手段窃取他人商业秘密的情况增多。王建裕由于盗窃手法技术含量低而被抓现行，没有给被害人造成损失，但这并不代表其他商业间谍水平都如此拙劣。
此事给企业提了个醒，作为合法经营的企业，不能指望我们的对手都像王一样，必须要采取有效措施，保护好自身商业秘密。那么，企业还如何保护自身商业秘密呢。
1、竞业禁止协议保护。据统计，公司内部员工，特别是离职员工泄密是商业秘密泄露的最重要方式。约束员工在规定期限内不得到竞争对手工作是预防泄密的有效方法。根据《劳动法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，也可单独签订竞业限制协议，但要给予经济补偿。对于不愿签订竞业禁止限制的员工，可以与其签订保密协议。
2、建立企业内部保密管理措施。在企业管理、工作程序、人员管理等方面予以建制，例如，建立企业商业秘密保护制度，设置商业秘密保护职能部门及区域；建立载有商业秘密文档及电子文档管理制度、建立员工账号生命周期，设定相应权限和访问控制；建立监控设施，防范外部人员不正当行为，特别对于车间、实验室内关键区域要加强保密管理。此次王建裕可以翻墙进入对手公司，并进入车间拍照，也说明华永电机的车间管理还有漏洞。
此外，采取保密措施是法院认定商业秘密的要件之一，在实务中不少案件最后举证都差在保密措施上面，能证明公司商业秘密不为公众知悉，也能证明是有价值的，但往往拿不出制度、合同等证据证明公司采取过保护措施，使它不容易获得，这也是企业法务、人事要重视的地方。
3、商业秘密要有形化。商业秘密的载体可能包括书面载体、电子载体甚至口头载体，但无论如何，该等载体需要完整地反映原告所主张保护的信息的内容。如果商业秘密只是一个保留在大脑中的概念，难确定其是否存在，即使能证明存在，也难以证明商业秘密的范围有多大。对于构想阶段的商业秘密保护，要从构想开始，做好每次研讨、开发和设计的讨论记录，并对接触包括阶段性成果在内的人员保留记录、签字。
4、发现被侵权后，要及时维权。在商业秘密被侵犯后，法律救济途径有民法、行政法和刑法上的救济。对于企业来说，通常选择要求行为人承担侵权或违约的民事责任。如果企业直接经济损失数额在五十万元人民币以上，受害企业进行刑事控告。其好处在于，公权力的介入能够在一定程度上降低原告的取证困难，迫使被告提交相关信息以供鉴定。但与民事诉讼相比，刑事诉讼中的证明标准更高，即需要达到“排除一切合理怀疑”而非“优势证据”的程度，这意味着，对于相同的被控行为、相同的证据，在民事程序中可能更容易被认为构成侵权。公司可以咨询律师，根据案件的具体情况，评估损失数额、取证难度等要素，合理选择纠纷解决方式。
