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男方摸了女孩臀部一下（詳細案情見“凌晨潛入女孩房間，摸了熟睡女孩的臀部一下，就構成強姦罪？”一文），檢察院以強姦罪起訴，經王玉琴律師辯護，法院最終判決男方不構成強姦罪，改判強制猥褻罪。以下為本案辯護詞。
趙 某 強 奸 案 辯 護 詞
尊敬的審判長、人民陪審員：
山東瀛岱律師事務所接受趙某近親屬委託，指派我擔任趙某強姦案中趙某的辯護人，出席今天的法庭。經認真閱卷，多次會見，充分聽取趙某的辯解，根據本案證據、事實及相關法律規定，現發表辯護意見如下，望合議庭採納：
關於定性部分
辯護人認為，公訴機關指控趙某犯強姦罪，不能成立。
首先，趙某沒有強姦的主觀故意。
一、趙某自始至終堅決否認自己有強姦的主觀故意。
是否有強姦的主觀故意，屬於人的主觀意識範疇，難以被人們直接感知和把握。但是，一個人的主觀意識會通過其言行表現出來。因此，判斷趙某有無強姦的主觀故意，一要看趙某的供述，二要看趙某的客觀行為。
（一）趙某的供述，均否認其有強姦的主觀故意。趙某共做了7次筆錄，7次筆錄中，趙某承認自己想與女方發生性關係、交朋友、約炮，但均堅決否認自己有強姦的想法。想發生性關係不等於想強姦，想發生性關係還包括在取得女方同意的前提下，發生性關係。趙某想發生性關係的想法不能被認定為，其有強姦的主觀故意。
（二）趙某的行為證明，其沒有強姦的主觀故意。
2019年7月，趙某連續兩次將想認識女方的紙條包著避孕套夾在女方門鎖裡，並留下了自己的QQ號和微信號等聯繫方式。這一事實有趙某的供述和女方的筆錄相互印證，足以證明。趙某的想法，紙條上寫得非常清楚，其是想交朋友。交朋友意味著雙方是平等的，是你情我願的，趙某是想徵得女方同意後再發生性關係。沒有強姦犯在強姦前還徵求女方意見，並留下自己聯繫方式，讓女方主動聯繫自己的！
2019年10月5日，趙某的一系列行為證明，其有在徵得女方同意的情況下發生性關係的主觀故意，但沒有違背女方意志強行發生性關係的主觀故意：趙某先給女方打了兩次電話，發了一張色情圖片，想跟女方聊天，想問女方是否同意發生性關係；進入女方房間後，沒有趁著女方熟睡的有利時機，強行發生性關係，而是撫摸女方臀部直至把女方吵醒；女方醒來後，其沒有上前捂住女方的嘴，進而毆打或威脅女方，而是立馬蹲下，並告訴女方不要害怕，其沒有惡意，只是想交個朋友，不會傷害她，安撫女方；女方醒來後，趙某沒有與女方發生任何身體接觸，雙方一直在聊天，女方明確拒絕與其發生性關係後，趙某就主動離開了，這期間趙某沒有任何毆打、威脅女方的言行；趙某下樓後，還主動給女方打電話道歉，電話錄音中，女方語氣平穩，聽不出害怕，女方還答應趙某一起打球。以上事實，有趙某的供述和女方的筆錄及電話錄音可以相互印證，從趙某的種種行為及女方的反應來看，趙某一直在爭取女方同意，在女方明確拒絕後，其就主動離開，沒有任何強迫行為，趙某的行為證明其沒有強姦的主觀故意。
2019年10月10日進入女方家，趙某也堅決否認自己有強姦的主觀故意，其稱只是去看看女方走了沒有。趙某看到女方的行李已經打包，想走的時候被人發現，於是爬到床下，但沒有任何行為證明其有強姦的想法，況且當時是大白天，隨時有打球的人經過，趙某不可能在這種情況下與女方發生性關係。
二、女方的證言不能證明趙某有強姦的主觀故意。
女方說，“我擔心對方強姦我”，這句話證明，這是女方對趙某行為的猜測，是一種猜測性、評斷性的證言，而不是對客觀事實的陳述。在當時的情況下，女方有這樣的擔心情有可原，但女方的擔心、猜測，不是客觀事實。女方的猜測性、評斷性證言，不能作為認定趙某具有強姦故意的證據使用。
而且女方的證言是孤證，趙某自始至終堅決否認自己有強姦的主觀故意，證人馬某某也證明，沒有聽到趙某提出要與女方發生性關係。女方稱趙某要強姦她的證言，沒有其他證據進行印證，不能證明趙某有強姦的主觀故意。
其次，趙某沒有強姦行為。
趙某與女方唯一的身體接觸就是，趁女方熟睡時，撫摸女方臀部，除此之外，再沒有任何其他身體接觸，雙方既沒有發生性關係，趙某也沒有實施毆打、威脅行為，以上事實，有趙某的供述、女方的筆錄和現場辨認筆錄等證據證明。趙某撫摸女方臀部的行為，是強姦行為，還是構成犯罪的強制猥褻行為，或者是一般違法的猥褻行為？
強姦罪和強制猥褻罪在主觀故意和客觀行為方面均不相同，但在沒有發生性關係的情況下，兩罪容易混淆，區分強姦罪和強制猥褻罪時，應該根據兩罪各自的主客觀要件，貫徹主客觀統一的原則。區別二者的關鍵，是看行為人有無違背婦女意志強行姦淫的故意和目的。強姦罪的行為人在猥褻過程中，必然要以語言、動作表示其強行姦淫的故意和目的，而且強行猥褻的行為必然要向強行性交的行為發展，如果不出現行為人意志以外可以阻止強姦行為發生的原因，其必定要實施強行性交的行為。而強制猥褻罪的行為人在猥褻過程中或者猥褻後，也可能要求與婦女發生性關係，但絕對不是強行發生性關係的意圖，而是在婦女不同意的情況下就會罷休，並無進一步強行發生性關係的行為。具體到本案，趙某若想強姦女方，趁女方熟睡時，直接發生性關係就是，女方根本無從反抗，但趙某卻沒有這樣做，而是撫摸女方，等女方醒來後，說想與女方交朋友，徵求女方意見，在女方沒有強力反抗，只是口頭拒絕的情況下，趙某就沒有強行發生性關係，沒有表現出強行發生性關係的故意和目的，因此趙某撫摸女方臀部的行為明顯不是強姦行為。
《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》中對猥褻婦女行為都有規定，構成犯罪的猥褻和作為一般違法行為的猥褻的區別在於行為的違法性程度，程度比較嚴重的，屬於犯罪;顯著輕微的，屬於一般違法行為。猥褻行為的違法性程度，可以從猥褻的部位、時間長短、強制程度、婦女的情況等方面考察。具體到本案，趙某是撫摸的女方臀部，不是非常敏感的部位；僅撫摸了幾秒鐘，時間非常短；是趁女方熟睡時進行的，沒有任何毆打、威脅行為，強制程度低；女方沒有任何傷痕，而且從電話錄音中女方的反映來看，也沒有給女方造成非常嚴重的心理陰影，因此，趙某的猥褻行為情節顯著輕微，符合《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十四條的規定，是一般違法行為。
綜上，趙某既沒有強姦的主觀故意，也沒有使用暴力、威脅等手段強行與女方發生性關係，趙某不構成強姦罪。懇請法庭依法判決趙某無罪！
關於量刑部分
退一萬步講，趙某即使構成強姦罪，其也有以下量刑情節，應依法免除處罰。
一、趙某的行為是犯罪中止，且沒有造成損害，應當免除處罰。
犯罪中止與犯罪未遂的區別，在於自動性。犯罪中止是行為人自動放棄犯罪，犯罪未遂是行為人被動放棄犯罪。犯罪中止的自動性可以從意志因素和客觀因素兩個方面來考察：意志因素是指，行為人認識到客觀上可以繼續實施犯罪，但行為人自願放棄原來的犯罪意圖，希望結果不發生；客觀因素是指，違背行為人意志的，客觀上使行為人不可能達到既遂，從而被迫放棄犯罪的因素。
具體到本案，10月5日凌晨，一處廢棄辦公樓，二樓除女方外空無一人，女方已經熟睡，正是強姦的絕佳時機，完全不存在無法完成犯罪的客觀因素。即使後來女方醒來，趙某若真要強姦她，女方也完全無力阻止，一是女方求救無門，二是兩人體力懸殊，趙某身高一米八，且正值壯年，而女方身材嬌小。因此，本案不存在無法完成犯罪的客觀因素，趙某隻所以沒有與女方發生性關係，完全是自己主動、自願放棄的。退一步說，即使有女方勸說的因素存在，但女方的勸說並不足以使趙某放棄，趙某隻所以放棄發生性關係，絕大部分原因還是在於他自己意志，是其自動放棄的。因此，趙某構成犯罪中止，而不是犯罪未遂。
趙某沒有給女方造成損害。本案中，趙某沒有與女方發生性關係，也沒有毆打、威脅女方，女方身上沒有任何痕跡，因此，本案不存在損害結果。趙某是犯罪中止，且沒有造成損害，依據《中華人民共和國刑法》第二十四條第二款的規定，應當免除處罰。
二、趙某如實供述自己行為，可以減輕處罰。
趙某到案後，如實供述自己的行為，雖然其認為不構成強姦罪，但其對行為性質的辯解，不影響如實供述的認定。依據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以減輕處罰。
三、一貫表現良好，初犯偶犯，可以酌情從輕處罰。
佛山市公安局禪城分局的《證明》說明，趙某一貫表現良好，無任何違法犯罪記錄，是初犯、偶犯。
四、趙某父母生病住院，爺爺年事已高，女兒又小，需要他照顧，望酌情從輕處罰。
趙某是獨生子女，上有老下有小。趙某父親得知趙某涉案後，憂慮過度，血壓急劇升高，突發腦溢血，緊急住院治療，趙某母親在照顧趙某父親時摔倒，患腔隙性腦梗死，右足多處骨裂，也在住院治療。趙某還有爺爺，現已89歲高齡，原本靠兒子一家贍養，現在一家都住院，無人照顧。女兒年僅2週歲，也需要人照顧。現在全家人都靠趙某妻子一個人照顧，她實在分身乏術，難以支撐，望法庭看在老人、孩子面上，酌情從輕處罰。
趙某在有家庭的情況下，還意欲與婚外異性發生不正當關係，違背夫妻之間的忠誠義務，應當受到強烈的道德譴責！但想與婚外異性發生性關係，不等於想強姦，本案無法排除趙某想經過女方同意後發生性關係的合理懷疑，無法證明趙某有強姦的主觀故意，且趙某沒有強姦行為，基於“疑罪從無”和“刑法的謙抑性”原則，望法庭依法判決趙某無罪！
辯護人：王玉琴
2020年1月16日
