【一、實務問題】
畢業生和用人單位“三方協議”後，如一方違約，應當承擔怎樣的違約責任？
【二、結論綜述】
《全國普通高等學校畢業生就業協議書》是畢業生、學校、用人單位三方關於招錄畢業生意向的意思表示，用以明確三方在畢業生就業工作中的權利和義務。應屆生和用人單位並未簽訂勞動合同，也未實際用工，因此並無勞動法上的任何權利義務。如一方違約，只能依據《合同法》等普通民事法律規定，向法院起訴，追究違約金或主張損害賠償等違約責任，不能通過勞動仲裁或勞動監察解決該糾紛。如無特殊情況，三方協議也不存在顯失公平、違約金過高等情形，司法裁判機關對於雙方約定的違約金一般均予以支持。
當然，如果三方協議具備了勞動合同的性質，也即約定了《勞動合同法》第十七條規定的合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險等勞動合同必備條款，則可以認定該三方協議為勞動合同性質文件。關於已經簽了勞動合同，或已經發了offer，但未實際用工，單位通知不錄用應聘者的法律問題，詳見作者前期兩篇文章。
【三、司法裁判】
張倩與阜寧縣實驗小學校、阜寧縣教育局確認合同無效糾紛申訴、申請民事裁定書【江蘇省高級人民法院，（2018）蘇民申5727號】
《畢業生就業協議書》約定：“一、本協議是甲乙雙方在正式確立勞動人事關係前，經雙向選擇，雙方確認對方相關信息真實可靠並承諾在本協議規定的期限內建立勞動人事就業關係的依據。二、甲方應保證如實向乙方介紹本單位情況，以及乙方應錄（聘）工作崗位的情況，現通過對乙方的考試考核、體檢、政審、公示等程序，同意擬聘用乙方；乙方應保證如實向甲方介紹自己的情況，現通過對甲方的瞭解，願意到甲方就業，同時乙方須在2017年8月15日前將個人檔案寄送至阜寧縣教育局組織人事科204室（地址：阜寧縣阜城街道上海路168號）……五、甲乙雙方應全面履行協議。一方違約，另一方可依法追究其違約責任，並給對方違約金伍萬元整……”
（鹽城中院）本院認為，張倩簽訂《畢業生就業協議書》時系在校學生，其不具有勞動法意義上勞動者的主體身份，故該協議書不是勞動法意義上的勞動合同，而是一種民事性質的合同。該協議書系雙方當事人的真實意思表示，內容亦不違反法律法規的禁止性規定，應為合法有效，張倩作為簽約主體應受該協議書內容的約束……因張倩在簽訂就業協議書後以其家庭原因為由不履行協議書確定的義務已構成違約，其應承擔約定的違約責任。
關於張倩主張協議書中約定的違約金過高的問題。本院認為，案涉協議書中約定的違約金條款系由雙方協商確定，且張倩在阜寧實小同意減免其部分違約金的申請後已交納了47000元違約金。同時，阜寧實小在教師招聘錄用工作中付出一定成本，對張倩將要從事的教學崗位已作具體安排，且畢業生就業工作時間相對比較集中，若阜寧實小另行選擇其他畢業生，在時間上已不被允許，從而給阜寧實小的教學工作帶來被動，對學校人事管理上的預期利益造成影響。因此，本院對張倩上訴時提出的違約金過高的主張不予支持。
（鹽城中院）判決如下：駁回上訴，維持原判。（江蘇高院）裁定如下：駁回張倩的再審申請。
【四、法律規定】
《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）
第二條：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。
《合同法》（1999年）
第一百一十三條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失……
第一百一十四條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
《最高人民法院關於適用合同法若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）
第二十九條：當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。
【五、分析建議】
上述江蘇高院案件中，就業協議約定任何一方違約，應當賠償5萬元違約金。該應屆生參加外地學校招聘時被錄用，因此提出毀約，並主張因家庭困難，請求減免部分違約金，最終向單位繳納了47000元的違約金。之後向法院起訴，主張三方協議無效，要求返還違約金。一審、二審法院以及江蘇高院均認為，該三方協議屬於普通民事合同，系雙方是真實意思表示，合法有效，不存在違約金過高的情況，未支持該應屆生的訴訟請求。
《全國普通高等學校畢業生就業協議書》，簡稱“就業協議書”或者“三方協議”。是為明確畢業生、用人單位、畢業生所在學校三方在畢業生就業工作中的權利和義務，經協商簽定的協議。協議書是畢業生與用人單位建立就業關係的正式憑證，也是畢業生畢業後到人事、教育等部門辦理就業報到手續的必備材料之一。求職最終簽署的合約具有法律效力，三方協議一旦簽署，就意味著大學生第一份工作就基本確定了。
但是，由於《就業協議書》並未明確具體勞動權利義務，雙方並未簽訂勞動合同明確權利義務，未實際用工，也未建立勞動關係。一般認為，《就業協議書》只是一種意向書，屬於預約合同，《勞動合同書》屬於本約。《合同法》中並無預約和本約的相關法律規定，關於違反預約的處理，可參考《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定。一般而言，違反預約合同，當事人有權可以要求締結本約並承擔違約責任，或有權解除預約合同，主張賠償損失。但由於勞動關係並非平等主體間的財產關係，具有人身隸屬性等特殊，如單位或員工不願意建立用工關係，法律也不能強迫雙方建立，因此，對守約方而言，也只能追究違約方的違約責任。
以前經濟形勢向好，畢業生往往騎驢找馬，先簽一個三方協議，確定一個接收單位保底，然後到處應聘，手握N個備胎offer待價而沽，學校也允許畢業生三方協議毀約一次，大不了賠幾千塊錢違約金。近年來，隨著經濟下行，畢業生找工作的難度逐漸增大，用人單位對三方協議毀約的情況開始增多，例如2018年底，國內一家知名公司與2018年秋招的200多名應屆畢業生閃電解約，並承諾支付5000元賠償金。
2020年更是艱難的一年，受疫情影響，企業生存壓力增大，一些應屆生籤的三方協議面臨毀約的風險增大，說不定等疫情結束，用人單位都資不抵債破產了。根據上述分析，對於應屆畢業生而言，如企業毀約不錄用，最好能談妥違約補償，違約補償與三方協議約定或實際損失差不多即可，不建議為了獲得更高的賠償而“戀戰”訴訟，避免訴訟耗費大量的時間、人力、財力成本，最終只獲得了不高的賠償。甚至，單位如在後續經營中資不抵債破產，求職者可能無法獲得賠償，根據《破產法》相關規定，該三方協議中的違約賠償只是普通債權，並非職工債權，破產時並無優先受償權。
【六、文章鏈接】
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