文 /陳林（中共中央編譯局比較政治與經濟研究中心研究員）
土地是農業最重要的生產資料，工業化和城鎮化更涉及土地利用（特別是農地轉用）問題。本文用“地權”概念涵蓋土地之上所有可能的權利（rights）和權力（power）。從法理上說，這裡的權利（rights）是私權，權力（power）是公權。
在現實語境中，由於望文生義，也由於凡事問一問“姓公姓私”的思維定勢，一提到“公權”、“私權”，很易混同於“公有”、“私有”這另一對範疇。而且，“公”常具褒義，公權、公有也儼然帶有某種政治或道德光環；在主流意識形態上，公有特別是土地公有，更是不容挑戰。“私”則常具貶義，私權、私有長時期受壓制。
近些年，隨著經濟社會發展與市場化改革的不斷推進，私權、私有的觀念開始深入人心。但是，由於理論概念上的混亂，以及現實利益關係的複雜性，人們往往把公權濫用的弊端，一味歸咎於“公有”；把私權免受侵害的希望，一味寄託於“私有”。
其實，“公有”、“私有”這對範疇主要涉及經濟改革特別是所有制改革，“公權”、“私權”這對範疇更多涉及行政和司法體制的改革。
當下，土地問題引發的矛盾此起彼伏，土地制度改革的呼聲日益高漲。其中有一種觀點，把土地問題特別是農地問題的要害歸結於所有制，熱衷於談論所有制改革，提出“土地私有化”的藥方，甚至認為藥到病除。
而與之觀點對立的人們，又往往反應過度，如臨大敵，甚至上綱上線，要堅持維護其神聖不可侵犯的所謂“土地公有制”。很不幸地，對立雙方一起患上了“姓公姓私”乃至“姓社姓資”的意識形態偏執症候群。這種公有、私有的爭議雖然熱鬧非常，卻是雞同鴨講，難有結果，忽略了真正的問題所在。
公權與私權，公法與私法
公權與私權，涉及公法與私法。這對概念源於大陸法系，20世紀以來英美法系的學者對這一對概念也並不排斥。典型的公法有憲法、行政法、刑法等，典型的私法包括民法、商法等。現實形態的法律文本，往往兼有公法和私法的因素，各有側重。
公法為公權的設立與運作提供規範、設立界限，私法為私權的保障、調整利益關係提供規範。公權具有強制力，而私權體現意思自治。
“私權”往往被理解成是公民個人的私的利益，包括人格權、財產權、物權、能權、債權、親屬權、繼承權、無體財產權、社員權等。
至於公權，自從文明國家出現以來，就是一個事實存在，中外概莫能外。至於其政治基礎，是獨裁專制、寡頭當道或者大眾民主，那是另外一個問題。
人們熟知的那個“風能進、雨能進，國王不能進”的故事，就涉及公權與私權的分野，那時候還談不上民主政治。
至於民主政體下的公共權力，是公民通過法律程序出讓的，公民通過讓渡一部分權利，組成公共權力，以控制社會，維持秩序。從權利本位論的觀點來看，一方面，權利是權力的本源。另一方面，權力又是權利的保障。
具體到同一塊土地上，既有私權，也有公權。私權的行使，受到必要的限制。在英美法系諸國，也多以判例或立法形式規定土地所有權應服從公共利益及禁止濫用權利。
私權不等於私有，財產權不限於所有權
私權不等於私有，雖然私有財產權是最重要的私權之一種。私權的主體也不限於個人。私權是公民、企業及社會組織甚至國家，在自主、平等的社會生活、經濟生活中所擁有的財產權和人身權。當國家不以公權身份出現來參加民事活動時（如政府採購），所涉及的也是私權。所有這些私權各自都是自主、獨立的，相互平等地交往，它們共同構成了一個私權社會，市場經濟是私權社會的一個組成部分。
按照大陸法系的傳統觀念，所有權是各種物權中最完整、最顯要的一種，在羅馬法上被稱作“對物的最一般的主宰”。但19世紀中葉以來，由於社會利益和社會公平日益受重視，出現了“所有權社會化”的改良運動，即承認存在著為社會利益而限制所有權的必要。如德國《魏瑪憲法》規定：“所有權包含義務，所有權之行使應為有利於國家之管理”。日本1989年《土地基本法》規定：“土地對人民而言，無論現在或將來均屬重要資產，為國民各項活動不可欠缺的基礎。……，是公共利害關係，因此應以公共福利為優先。”
隨著市場經濟的發展，現代所有權制度發展變化的一個顯著標志就是所謂“從歸屬到利用”的趨勢，即法律制度由過去的單純注重確認財產歸屬轉向越來越多地著眼於財產的流轉和利用。例如，所有權人可以將其財產的佔有、使用、收益權能讓與他人，甚至可以對處分權能也作出有限度的讓與（如允許承租人轉租）。這種情況稱作“所有權的權能分離”。
至於英美法系，本來就沒有與大陸法系嚴格對應的完整的所有權概念。如《牛津法律指南》指出：“最好是把產權理解為不是一種單一權利，而是若干不同權利的集束（bundle），其中的一些權利甚至許多權利可以在不喪失所有權的情況下讓與。”
從中國傳統來看，在歷史上的“永佃制”下，土地所有權與土地使用權永久分離，地權分為“田底權”與“田面權”。地主擁有田底權，其權利是向佃農收租；佃農擁有田面權，其權利是永久使用土地。田面權可以繼承，也可以出租或出賣。田底權可單獨轉讓，不影響佃戶的田面權。民間還有土地等不動產的“典權”存在。可見我國傳統的地權制度，形式也是豐富多樣的，並不是一句簡單的“封建的土地私有制”可以概括的。
總之，私權上的財產權，不僅僅限於財產上的所有權。財產權或“產權”（Property Rights）與所有權（Ownership）的概念，有著密切的聯繫和微妙的區別。所有權可以分析出一系列相對獨立運轉的財產權利，以至於，“原始的”或者“終極的”所有權，有時並不是那麼重要了。
公有土地的私權保護
按照我國現行法律和政策，土地在所有制上分為國有和集體所有，城鎮土地屬於國有，農村土地屬於集體所有，後者主要包括農用地與集體建設用地。無論是國有還是集體所有，都屬於“公有土地”，都可以剝離出使用權、收益權、處置權等各種土地權利，如“國有土地使用權”、“集體土地承包經營權”等，這些權利都屬於私權範疇。
當事人（包括各種法人）的土地權益如同其他財產權益一樣屬於私權，無論當事人是個人、“集體”、某個民辦單位或是國有單位，無論這種土地權益是被稱為“所有權”、“使用權”、“租賃權”、“抵押權”，還是“地上權”、“地役權”、“永佃權”，或是“承包經營權”，也無論這塊土地在終極意義上是“國家所有”、“集體所有”或是“私有”。
國有企業（乃至代表國家的政府）在市場上採購，也是要兩廂情願、照價付款（當然政府如果強行徵用、徵收則是典型的公權行為）。正如馬克思所說“商品是天生的平等派”，“國有”的錢不會比“私有”的錢更高貴，國有企業的產品不能適銷對路則照樣賠本乃至破產。國有企業亦當如此，更不用說各種“集體所有制經濟組織”了。
土地不論公有、私有，私權都理應受到公權的同等保護。私有土地上的私權應受公權保護似乎容易理解，其實，公有土地上的私權只要清晰界定給具體的自然人、法人，那麼就與私有土地的私權沒有本質差別，該項私權應受到公權的同等保護。例如我國農民所承包的土地，雖是集體所有也就是“公有”，但“承包經營權”作為一項清晰界定的、獨立的私權，應受公權保護，無論個人、村集體還是政府都不能隨意侵犯。
私有土地的公權限制
國家對於具體土地在規劃、用途、流轉上的限制則屬於公權，土地徵收和徵用更屬於公權。如中國憲法第十條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行徵收或者徵用並給予補償。”憲法第十三條規定：“可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。”美國憲法第五修正案的規定是：“如未經公正補償，私有財產不得為了公共用途而被徵收。”
無論國有土地、集體土地，還是某些國家和地區法律上所承認的“私有土地”，都必須服從這種公權的管理。農地之上的公權特徵更為明顯，例如國家對農地轉用的嚴格限制，特別是對“基本農田”的“嚴格保護”。
公有土地包括國有土地，總是由具體的企事業單位或個人合法佔用的，不能因其“公有”或“國有”就可免於政府的土地管理，當然也不能因其“國有”就可隨意收回“國有土地使用權”，對於集體土地也同此理。
其實，即便是土地私有的國家或地區，也都普遍存在嚴格的城鄉規劃和土地用途管制，對農用地更是如此，這是公權對於私權的限制，跟土地本身的公有、私有沒關係。臺灣地區農地私有，但農民並不能隨意變更用途。
當然，公權要恪守“法無授權即禁止”的原則。例如，設立徵地權這項公權的合法性是毋庸置疑的，它所基於的公共利益，包括耕地保護、糧食安全、滿足公益用地需求、城市化與城市規劃等。
這項公權的明確界定，在於規定在何種情況下，通過什麼程序進行徵地，尤其是對於“公共利益”的認定格外重要。我國對徵地權的設定範圍仍然過大，公權被濫用的情況常有發生。
公權與私權的衝突與平衡
公法與私法、公權與私權之間相互交叉、相互影響。公權既要保護私權的自由行使不受侵犯，又要出於公共利益的目的對私權進行必要的限制，此二者缺一不可。同時，除了立法（行政法等公法）規範公權之外，也要求私權制約公權，二者不可偏廢。
江平曾談到：“現在私權日益覺醒和擴大，公權力仍然保持著較大的干預和管制力量，就會形成轉型社會里公權力和私權利的必然衝突，甚至在某一時期會有尖銳的衝突。這是客觀規律造成的。”
公權與私權的衝突如何緩解，特別是如何把公權力限制在一定範圍內、保障私權利的不可侵犯，是具有現代法意義的重要課題。從規範性的視角看，公權與私權應處於一種動態平衡的狀態。為此，要清晰界定事關土地的每一項公權和私權——反映在經濟學裡稱為明晰產權，規範和加強公權對私權的保護，同時用立法約束公權，用私權來制衡公權。
以國家的土地用途管制為例，常有以下兩種情形：一是限制農用地轉向非農用地；二是限制建設用地從低集約度轉向高集約度。前一種情況通常是國家為了保障糧食等農產品安全供給的需要，後一種情況主要是出於城市規劃、環保等方面的考慮。
國家的土地用途管制是一種公權。但是這種公權的行使有時不盡公平，也不盡符合最優效率。比如所謂的基本農田保護，假以“國家糧食安全”等神聖的名義，但是，在具體而微的層面上，憑什麼佔用這塊地，而不是那塊地作為基本農田呢？北京金融街、上海陸家嘴可以不種莊稼，為什麼要讓億萬農民片面承擔“國家糧食安全”的成本呢？政府的土地規劃和用地指標管制，由於信息上的限制以及尋租的扭曲，在效率上更是有限度。
“土地發展權”的設定
為此，一些國家創設了土地發展權（Land Development Rights），作為從土地所有權中分離出來的一種物權，係指變更現有土地用途、開發強度而獲利的權利。土地發展權可以流轉或購買，受讓人要支付對價，放棄“土地發展權”則可以獲得補償。土地發展權起源於英美兩國，法國、德國、意大利、加拿大、韓國及我國臺灣地區也都陸續制定了土地發展權制度，或者類似於發展權的土地開發管理制度。
土地發展權的基礎無疑是土地用途管制和規劃，後者屬於公權範疇，因此土地發展權與公權有著密切關係。土地發展權的行使也受到公權的限制，一般而言，具體一個地塊的開發內容有著明確的規劃，還有容積率與開發時限的限制。在有的國家，土地發展權最初設立時可以完全歸於政府，也可以看出土地發展權與公權的聯繫。
然而，土地發展權本身是一項私權，這正是其進步意義所在。土地發展權的設立儘管從目標上與土地用途管制是一致的，都是為了公共利益的目的，但前者可以轉讓和轉移，後者作為公權不可轉讓或拋棄。從法理上說，土地發展權是從整個地權體系中分離出來的一束權利，代表了權利主體對土地的某種排他性使用方式，符合私權的一系列標準，因此是一項明確的私權。一旦該權被設立和界定，不管其初始設定是在政府、農民或是村集體手中，都可以經由市場上的自由流轉達到優化配置。當然，政府還可以從中徵稅，進行必要的調節。
至於我國長期實行的“用地指標”制度，主要是面向地方政府的，也可以進行拍賣和流轉。
與土地發展權有些類似的，如環境保護管理中的排汙權交易。這些做法的共同之處，一是對公共利益的認識和界定，引起公權介入的必要；二是新設立的權利符合私權的特徵，適用私權意思自治的原則；三是公權從原先對私權的直接管制，演變成對新分離私權的間接調控。
換用新制度經濟學的角度看，對於這些原本因外部性導致的公地悲劇，一方面通過分離產權和初始分配來實現公益與公平，另一方面讓這項產權充分市場化，實現公益、公平和效率有機結合。
這樣就把公權的行使建立在一個更具公平與效率的基礎上，發揮市場機制和私權自治的作用。這是公權與私權相互平衡的巧妙設計。不僅是公權單方面對私權的限制和保護，還要有對公權的約束，尤其是強調由私權來制衡公權。
土地問題的要害不在所有制
按照我國現行法律和政策，土地在所有制上分為國有地、集體地，在用途上分為農用地、建設用地（以及“未利用地”）。城鎮土地屬於國有，農村土地屬於集體所有，主要包括農用地、集體建設用地。所謂“包產到戶”、“分田到戶”乃是一種流行的通俗說法，在官方文件和法律用語中的嚴格說法是，農民獲得了農村集體農用地的“集體土地承包經營權”。
按照所有制的概念，國有、集體都是“公有”。也就是說中國是不存在也不允許“私有”土地的。但國家所有的土地，可以剝離出“國有土地使用權”。所謂的“國有土地使用權”（雖然設有一定期限）是可以依法取得和出租、轉讓、抵押的。國有土地使用權早已進入市場自由交易，而且作為一種生產要素，也應當通過市場進行優化配置。
“國有土地使用權”的物權化和商品化，使得土地的“國家所有權”很多時候幾乎成為一種象徵（但在中國的政治語境和意識形態背景下，這種象徵有其必要）。其實，從國家擁有領土主權的意義上，每一塊國土的“終極所有權”都是國家的，縱使在土地私有為主的國家也如此，但這時國家的土地所有權差不多接近於公法包括國際公法上的主權概念，已經很難說是私法意義上的所有權了。
至於農村的“集體土地承包經營權”也已經物權化，如果在其流轉上的限制進一步放寬，則農村土地的“集體所有”中的“集體”一詞的權屬概念將進一步淡化。但是保留這樣一個“集體”的“殼資源”，不僅因為歷史和政治上的淵源，對於發展社區合作經濟也未嘗不是一個現成的組織基礎。合作經濟只是一種經濟組織形式，與所有制沒有必然聯繫，可以建立在完全私有的基礎上，但越是基於小農的合作經濟，越是需要基層社區的依託，“村集體”經過改造重組，或可成為這樣一種社區依託。
農村“集體所有”的土地，目前必須通過國家徵收，不可以自主進入市場，不僅農民個人無權自行決定轉用或出賣，農民“集體”也是這樣。因此這樣的“所有權”並不完整，甚至也不明晰。這是國家公權對於私權（集體土地這種公有土地的私權）的限制。其中對集體建設用地直接入市的限制，因為巨大的市場潛在價值，更是一直引起爭議。國家對於農地轉用的限制，則與“集體所有制”沒有必然聯繫，而是為了貫徹國家的糧食安全政策，主要是一種用途管制。“國有”農地的轉用也有類似的限制。這些問題都涉及公權的設立與行使，而不在於所有制層面的“公有”“私有”。
現在那些徵地、拆遷中的矛盾和衝突，包括農民權益的保護，不是一句“土地私有化”可以迎刃而解的。城市的很多房屋在理論上、法律上倒是說“私有”，在強勢集團面前還不是說拆就拆嗎？而個別“釘子戶”的堅持，雖然容易引起輿論的同情，但是如果一味漫天要價，也不免有“私權”過度膨脹之嫌。當然更常見的弊端還是公權濫行，縱屬“私有”也難以自保。如果公權孱弱不彰，縱屬“公有”照樣會被中飽私囊。其實，很多“公有”財產，如同“私有”財產一樣，都缺乏來自公權應有的保障，也缺乏對於私權應有的尊重。
至於一些人主張農地“私有化”的初衷，則是為了將農地市場化轉用的增值收益留給農民。但是，農民作為整體，與作為個體，是兩個層次的問題。農地轉用的增值收益歸於農民，並不意味要全部歸於具體那塊土地所屬的農民（或“地主”）。土地增值收益是全社會的發展成果，具體某塊土地被轉用具有偶然性，農地轉用涉及的農民在農村更是少數。
就算在土地“私有”的臺灣地區，當農地依法（規劃）轉為非農用地，將有一半的土地“充公”，還要對於農地轉用的增值收益徵收高額的累進所得稅。也即孫中山先生主張的“漲價歸公”，並非農民獨得。
不需要在公有、私有問題上糾纏不休
公有、私有在中國一直作為所有制範疇，具有特定的意識形態含義，如果涉及土地問題，更易造成敏感和緊張。但在市場經濟下，在具體層面上，無論公有財產、私有財產，對於特定的財產權主體來說，在法律上都是一種私權。私權以自由、平等、意思自治為準則，公權則以強制和服從為特徵。公權應用來保護私權，有時則允許對私權施以必要的限制。超越“公有”、“私有”的概念陷阱，更多從“公權”與“私權”角度來提出、分析和解決農地問題，更有理論價值和現實意義。
本文認為，已經不需要在公有、私有問題上糾纏不休。重要的是產權得到清晰的界定，產權的交易得到足夠的保障和便利。土地產權可以分解為一系列的權利束，要在法律意義上逐一進行確定並可以逐一分解，在立法技術以及司法實踐上給以保障和便利。
我國現行的憲法和法律框架下的土地公有制（包括農村的集體所有制），可以繼續維持穩定，同時需要對於涉及土地的各種私權給予充分的確認與保護。
對於有關土地的公權更需要強有力的約束和規範，包括儘量減少公權的適用範圍，特別是放寬土地流轉上的限制，引入土地發展權的配置，儘量發揮市場機制和私權自治的作用。
但是公有土地的私權保護，不能不在必要時訴諸公權，這對於公權來說責無旁貸。公權肆意橫行固然會侵害私權，公權孱弱不彰也不利於保護私權和維護公共利益。一些地方的私搭亂建現象嚴重，不僅破壞鄰里關係和相鄰權益，更帶來消防、交通、治安等各種公共問題。如果不能放任私力救濟回到原始的叢林社會，那就需要公權發揮應有的作用。
要使公權真正具有足夠的權威，又保持必要的限度，更有賴於民主與法治建設的推進。
來源：《南方週末》 2013-06-21
標題：中國土地問題的要害不在所有制
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