作为法律行为核心要素的意思表示，是民法中最为重要的基本概念。人的内心世界是丰富多变的，意思表示亦是错综复杂的，犹如“水之无常”。在民商事诉讼中，探寻当事人的真实意思就好比治水，采用“疏”的方式，还是“堵”的方式？如何“疏”？怎样“堵”？
本文以治水的“疏”和“堵”为喻，认为在民商事诉讼中探寻当事人真实意思时要“疏”“堵”结合，“疏”要以诚实信用为先导，尊重意思自治，合理控制法律规范对交易生活的干预强度；“堵”要妥帖运用证据法则，以能够被有效诉讼证据证明的事实为案件事实，不机械理解实质正义。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
前段时间，全国出现大范围暴雨洪灾，如何治水又成焦点、热点。其中，俞孔坚先生早些时候以“大脚革命”为题的演讲颇具代表性。俞先生认为，我们把大江大河全部裹上水泥，用无度的防洪堤坝、水利工程来试图防范水患，但水患越来越严重，裹掉了大自然的那双脚，江河不能自己调节雨涝。结合亲身领导实践的海绵系统构建实效，俞先生提出，应当回归土地，建立和恢复可以适应自然的河渠系统，所谓解放大脚、大脚革命，就是要让自然做工，让自然系统做工。
人的主观世界错综异常，国人的内心尤其高深莫测。意思表示是法律行为的核心要素，作为民法中最为重要的基本概念，其理论内涵十分丰富。绝大多数疑难民商事案件中，拷问裁判者思维、彰显裁判者智慧的，皆系于真实意思之探究、表示效果之明确。其后，就是法律行为性质之判断、权利义务之界定、效力状态之评价。成文法是对社会生活抽象化、类型化的产物，其确定性天然地难以契合社会生活的随意性，而后者大体都以意思表示的多样性为载体。实践中，无名合同、繁复交易安排客观存在。制定法中的有名合同数量有限、理论学说中各类法律关系项下的权利义务内容大都以单一为主，不仅在数量难以提供全覆盖的类推借鉴之需，极端情况下也无法为精准解读当事人复杂交易目的完美背书。
治水，旨在减少水患，“疏”也好、“堵”也罢，莫衷一是，我等不敢唐突冒言。水无常形，意思表示更是如此。在民商事诉讼中，探究当事人的真实意思，是另一种治水。 如何探究当事人意思与表示的法律效果方为妥当，“疏”还是“堵”，如何“疏”又怎么“堵”，均值得深思。诚然，“疏”要建立在适度“堵”的基础上，“堵”也要对“疏”的必要性给予基本照顾，任何绝对化的做法都不足采。取舍之道，关键在体用关系如何把握。
意思和表示，就像鸡和蛋，没生出来，谁也不知道有没有蛋，有个什么模样的蛋。不过，意思和表示的关系，又是纷乱有加，蛋生出来后样子就确定了，而表示出来的东西却往往并不一定和意思完全一样。意思表示解释规则的细分和转变，应当也是认识到了简单“疏”或“堵”的弊端，意在使其“有形而不逾矩”。治水中的“疏”，显非纵容水的恣意漫流，所以“疏”常常与“导”联系在一起。“导”是建立在“疏”之上的另一种“堵”，一种最大限度尊重水势的有限的“堵”。对此，我们的认识应当是一致的。
审判实践中，有一个倾向值得注意。在相对疑难的民商事案件中，不论出于何种目标，或是查清案件基本事实，或是确定法律关系性质，对当事人真实意思的孜孜以求突破了一定的界限，对裁判者苛之以类似乃至高于福尔摩斯的要求。面对“自设”的一道道宛如哲学思维的考题，每一次的“猜猜猜”都近乎究竟之学的解析，其后果是辗转求得的论断每每让人出乎意料，见怪不怪的则是
裁判思路的不统一，裁判结论的无常化。主要表现形式有三：1.强势解释民法规范的强制性；2.弱化证据法则的规范性；3.混淆法律事实与客观事实的差别性。受此影响，理想中的“有形而不逾矩”异化为“无形亦无所矩”。尊重水势有限的“堵”荡然无存。其在方法论上已远非疏导，质言之，就是一种高代价低效益的围截，效果怎样有目共睹。“导”的应有之义是“有限度”的“堵”，否则就等同于与“疏”相对立的疲于奔命的“堵”。这个限度是什么，重要的一个方面就是诚实信用。所谓因势利导，“势”为“导”之先决，诚实信用当为“势”。若以摧毁诚实信用为代价，任何工作成果都是不值得称道的。维护诚信首先要尊重意思自治，唯如此才能言而有信。笔者无意放弃对“意思自治”的规制，而其路径应是合理控制法律规范对交易生活的干预强度。具体有二：1.尽量明晰法律、行政法规强制性规定的判断标准，如有违反，毫不犹豫出霹雳手；2.合理确定强制性规定的调整范围以及违反之后的法律后果，无需辐射的最好不要去管。归结为一点，千万不要陷入“法执”。
有限度的“堵”靠什么，主要就是证据法则的妥帖运用。裁判思维之所以被认为是一项专业性的思考方法，原因就在于此。司法判断若被简单异化为生活经验判断，将使常理评价的差异性因法官个体感知水平的不同而广泛存在，遑论司法判断的专业性和确定性。即便认为逻辑与经验之间存在体用关系，也绝不意味着经验可以漠视乃至吞噬逻辑。最难解读且无法复原的就是人的主观世界，一切的存在都有其意义也有其合理性。很多时候，双方的真实意思都不可能完全一致，而这种差异性的存在实际上往往才是交易达成的真实基础和前提。即便是在一致的情况下，真实意思也不是一蹴而就且一成不变的。民事诉讼中的案件事实，应为能够被有效诉讼证据证明的案件事实。案件中的待证事实，需要根据证明责任的正确分配和证据的不同分类，比较相关证据的证明效力，采用可能得到的最令人信服和最有说服力的有关证据加以证明。特别是在有相对人受领意思表示的场合——绝大多数民商事交易的发生场合，其解释规则就应该适度抑制对表示人主观意思的探寻冲动，并朝着表示主义、客观主义转换，着重思考相对人的理解、信赖和期待在哪里，着重思考诚实信用原则该得到多大强度的持守，哪怕解释结果不能与表示人的所谓真实意思完全吻合。 如是操作，可以向外界传递明确一致的信号，司法的预警效力和规范指引功能藉此得以确立。若非如此，我们曾经得到的所有“司法为民”、“司法能力高超”的赞誉，总有一天会随风而逝，留下的只能是反受其累。高度可能性之证明标准，本来就不是确定无疑。过分执着于某一可疑事实，动辄具象评估强势弱势，机械理解实质正义，无穷无尽查找真意，最终摧毁了达成共识的可能性。归结为一点，千万不要陷入“我执”。
“疏导”之下，水流的偶尔任性也是难免，你再不接受，它也不能被完全扼断。所以，治理过程中也要保持一定的弹性，对当事人的某些擦边球，应该报以适度宽容。展开来说，证据法则语境下的案件事实确定之后，如何进行法律评估，就是“适度宽容”的主要对象。只要你不认为，法律规范对社会生活的调整，真的能如精密机床产出的零件组合那样严丝合缝。此中的适度圆融，源于如下共识和反思：社会生活一定不会都以非黑即白的样态存在；法学先贤的深邃思考真的具有不容丰富发展的先验确定力吗？如果一项交易动辄沦于“名为XX实为XX”，我们真的应该思考民法究竟应该以怎样的一副面庞示人。 想必，俞先生所言“大脚革命”指导下的海绵系统，也会对治下江河的“偶尔顽皮”复以无奈一笑，并也仅此而已吧。
“大脚革命”与否，是属于科学家的命题。意思表示该如何应对，或许相对单纯，或许更为庞杂。等到前头山脚尽，堂堂溪水出前村，若能称其为美，又该如何是好。
