作者： 張明楷 （清華大學法學院教授、博士生導師）
選自：《中國法學》，註釋略。
概要：
犯罪的實體是不法與責任。“犯什麼罪”不只取決於不法，還取決於責任，而共同犯罪解決的是不法問題，故完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什麼罪”這樣的問題。
以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數人參與犯罪的案件，就首先要在不法層面認定正犯（包括共同正犯），確定了正犯之後，就必須將結果或者危險客觀地歸屬於正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結果之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯（在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時，則在未遂犯的不法層面成立共犯）；再次，分別判斷各參與人的責任（如責任年齡、故意的內容等），進而確定參與人觸犯的罪名；最後，按照我國刑法關於主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。
一、傳統認定方法的缺陷
按照我國傳統刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力。的人或者單位”；第二，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪”；第三，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”[1]顯然，認定共同犯罪的傳統方法是，不區分共同犯罪的不同形態，統一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。[2]這種方法有三個基本特點：一是不區分不法與責任，混合認定共同犯罪是否成立。在上述三個條件中，第一個基本上是責任條件，第二個是違法條件，第三個又是責任條件。[3]二是不區分正犯與狹義的共犯，整體認定共同犯罪是否成立。上述三個條件討論的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在確定正犯後，討論哪些人成立狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。三是僅判斷共犯人是否實施了共同的犯罪行為，而不分別考察共犯人的行為與結果之間是否具有因果性，[4]抽象認定共同犯罪是否成立。
（一）混合認定共同犯罪的缺陷
混合認定共同犯罪，表現為同時在不法與責任層面認定共同犯罪，而且先判斷責任，再判斷不法。這種認定方法存在明顯缺陷。
1.不利於處理沒有責任的人參與共同犯罪的案件
2.不利於處理他人參與本犯的不可罰的事後行為的案件
不難看出，傳統的認定方法之所以難以處理上述案件，一個重要原因是沒有將犯罪的實體區分為不法與責任，沒有認識到共同犯罪是一種不法形態，從而導致責任判斷在前。然而，責任是對不法的非難可能性，不是一種單純的心理狀態，也不是一種單純的行為意志或者行動計劃。只有確定了不法之後，才能判斷有無責任，而不能相反。
（二）整體認定共同犯罪的缺陷
整體認定共同犯罪，表現為將二人以上的行為作為整體，進而判斷該整體是否成立共同犯罪，並且同時確定共同犯罪的性質；得出成立共同犯罪的結論之後，對各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，並依此量刑。這種認定方法存在諸多問題。
1.難以判斷“共同的”犯罪行為
在部分共同正犯案件中（如參與人均手持兇器對被害人實施傷害行為），一般容易認定參與人存在共同的犯罪行為。但是，在共犯人以教唆、幫助的方式參與犯罪時，則難以判斷是否存在共同的犯罪行為，因為“共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的認定是一個從事實認定到規範評價的過程，如若在事實認定階段就否定了共同行為，則無論如何也不能認定為共犯。正犯行為是符合分則規定的基本構成要件的行為，而教唆行為、幫助行為則不是。尤其是幫助行為，因為缺乏定型性而與正犯行為存在明顯區別；看似日常生活行為，也可能成立幫助行為。所以，很難認定幫助行為與正犯行為是相同的行為。
2.難以認定“共同的”故意
不僅如此，通說還自相矛盾。例如通說認為，“共同犯罪故意的認識內容，包括……共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施犯罪”；同時指出，在片面幫助的情形下，“由於畢竟幫助他人犯罪，比較起來，還是以從犯處理為宜”。[7]可是，在片面幫助的場合，只是幫助犯主動配合正犯，而正犯並沒有配合幫助犯，這不符合“相互配合”的要件。
3.難以認定身份犯的共犯
由於傳統的認定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時，有身份者利用其身份實施的行為與無身份者的行為具有不同性質，於是出現認定上的困難。也正因為如此，我國刑法理論與司法實踐一直討論的問題是，類似例5這樣的案件，應如何確定共同犯罪的性質？司法解釋的觀點是，應當按照主犯犯罪的基本特徵來確定共同犯罪的性質。[8]但是，這種觀點存在明顯的缺陷：首先，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據，而不是定罪的依據；司法解釋的觀點導致先確定量刑情節後認定犯罪性質。其次，如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名。在例5中，很難認為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認為應當以正犯的行為性質確定共同犯罪的性質，但這種整體認定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結論明顯不當（參見本文第二、三部分）。
4.難以貫徹共犯從屬性原理
“與正犯一樣，共犯的處罰根據在於引起了法益侵害的危險性，這得到了廣泛的認同。如果共犯的處罰根據與正犯的處罰根據相同，那麼，對於共犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，與對於正犯在什麼階段可以作為未遂犯處罰這一問題的回答，應當基本上是相同的。”[9]如後所述，之所以處罰共犯，是因為共犯通過促使或者幫助正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害結果（包括危險）。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰共犯的條件，實屬理所當然。[10]亦即，只有當正犯著手實行犯罪，使法益遭受緊迫危險時，才能處罰教唆犯、幫助犯。這正是共犯從屬性說的結論。堅持共犯從屬性說，使罪刑法定主義得以堅持，構成要件的機能得以維護，共犯的處罰界限得以明確；會“避免刑法將所有與結果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過度氾濫，嚴重破壞法的安定性”。[11]因此，堅持共犯從屬性說，有利於防止處罰不當罰的行為。事實上，當教唆者只是說了一句“殺死某人”時，即使對方完全默認，但僅此還沒有處罰的必要。[12]因為在被教唆者沒有實施威脅法益的行為時，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩生活。同樣，當乙提供一把刀給甲，但甲沒有使用刀實行犯罪時，對乙也不應以犯罪論處。否則，許多正當行為都會受到司法機關的懷疑，從而侵害國民的自由。共犯從屬性還可以從我國刑法分則有關共犯行為正犯化的規定中找到法律根據。[13]但是，整體地認定共同犯罪，意味著並不是先判斷誰是正犯，而是整體地判斷誰和誰成立共同犯罪，這便不可能貫徹共犯從屬性原理。我國司法機關經常對共同犯罪案件進行分案審理，並且先審理幫助犯，再將幫助犯的成立作為認定正犯的依據。這種本末倒置的做法，沒有以共犯從屬性為前提，也容易造成冤假錯案。
不難看出，傳統認定方法之所以存在缺陷，是因為沒有以正犯為中心認定共同犯罪。[14]整體認定共同犯罪的思路，導致人們思考、提出和回答一些沒有意義的問題，進而影響對參與人行為的認定。例如，當某人說甲與乙構成共同犯罪時，對方一般會問：“甲與乙構成何種共同犯罪？”或者會問：“甲與乙的共同犯罪的性質是什麼？”其實，這類問題不僅沒有任何意義，而且會導致定罪的困難。
（三）抽象認定共同犯罪的缺陷
抽象判斷參與人是否實施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結果之間是否具有因果性的傳統認定方法，要麼不當擴大了共犯的範圍，要麼不當擴大了既遂犯的範圍。
1.不當擴大共犯的處罰範圍
2.不當擴大既遂犯的處罰範圍
這表現為兩種情形：一是沒有充分考慮共犯行為與正犯結果之間是否具有因果性；二是沒有充分考慮共犯脫離的情形。
針對傳統方法的上述缺陷，根據共同犯罪的特點，本文就共同犯罪的認定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。
二、以不法為重心
共同犯罪是不法形態。[18]處理共同犯罪案件時，應當首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；[19]然後從責任層面個別地判斷，各參與人是否具有責任以及具有何種責任。換言之，共同犯罪的特殊性只是表現在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問題；在責任層面，共同犯罪與單個人犯罪沒有區別。所以，必須以不法為重心認定共同犯罪。
從實質的觀點進行考察，只有具備了以下兩個條件，才能被認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據此，犯罪的實體是違法性與有責性。[20]但是，由於刑法實行罪刑法定原則，所以，只有符合構成要件的違法行為，才能成為犯罪的實體之一。責任是對不法的責任，[21]是針對符合構成要件的違法事實的非難可能性，所以，不法是責任的前提。現實生活中存在“沒有責任的不法”（行為符合構成要件且違法，卻沒有責任），但絕對不存在“沒有不法的責任”（行為不符合構成要件或者不違法，但行為人卻有責任）。基於同樣的理由，認定犯罪必須依照從不法到責任的次序，而不能相反。[22]
刑法總則有關共同犯罪的立法所要解決的問題是，應當將不法事實歸屬於哪些參與人的行為。就具體案件而言，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀歸責問題，或者說，只是認定二人以上的行為是不是造成法益侵害結果（包括危險）的原因。只要認定共同犯罪成立，就要將法益侵害結果客觀地歸屬於參與人的行為（不論參與人是否具有主觀責任）。至於各參與人對歸屬於他的結果是否承擔主觀責任，則需要個別判斷。但參與人是否具有責任以及具有何種責任，在共同犯罪中沒有任何特殊性。
由此可見，認定共同犯罪，實際上解決的只是不法問題。亦即，哪些參與人的行為與結果之間具有因果性，並據此應當將結果歸屬於其行為。至於各參與人的責任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。既然如此，司法實踐就必須以不法為重心認定共同犯罪。
“違法（原則上）是連帶的，責任是個別的”的命題，[23]也說明了共同犯罪是不法形態。如所周知，責任是不可能連帶的。“‘責任’的判斷，在法政策上與對實施了符合構成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律後果的刑罰是否妥當的判斷相聯繫。”[24]根據責任主義的要求，即使行為符合構成要件且違法，但倘若行為人沒有責任，就不能以犯罪論處，不得科處刑罰。顯而易見的是，在判斷參與人是否值得處罰時，只能以每個參與人是否具有責任為根據，而不能因為此參與人有責任，便處罰彼參與人。事實上，責任能力、責任年齡、故意內容、違法性認識的可能性與期待可能性等責任要素，都只能進行個別判斷。參與人甲具有責任能力，不意味著參與人乙也具有責任能力；參與人A具有期待可能性，不等於參與人B也具有期待可能性。[25]在例10中，應當認定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡（因為乙的行為與丙的死亡之間具有心理的因果性），丙的死亡結果必須歸屬於二者的行為，二者的行為都是違法的（違法的連帶性）。但如上所述，不能因為這一點而讓二者都承擔故意殺人罪的責任，而是必須分別判斷甲、乙二人的責任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責任要素，而乙是沒有責任能力的精神病患者，則甲構成故意殺人罪，乙無罪（責任是個別的）。
正犯的處罰根據與單個人犯罪的處罰根據相同。在共犯處罰根據問題上，責任共犯論的缺陷與因果共犯論的優勢，正好也說明共同犯罪是不法形態。
責任共犯論認為，共犯因為將正犯引誘至責任與刑罰中而受處罰。其經典表述是，“正犯實行了殺人行為，教唆犯製造了殺人犯。”根據責任共犯論，共犯的成立以正犯具有構成要件符合性、違法性、有責性為前提（極端從屬性說）。可見，責任共犯論實際上認為共同犯罪是不法且有責的形態。根據責任共犯論，甲唆使乙重傷甲自己的身體的，乙成立故意傷害罪，甲成立故意傷害罪的教唆犯。但這種觀點明顯不當。此外，根據責任共犯論，共犯尤其是教唆犯的危害在於使被教唆者墮落。換言之，不管被教唆者實施何種犯罪，教唆犯侵害的都是被教唆者的自由、名譽、社會地位等綜合性利益。然而，若說教唆犯是一種“墮落罪”，刑法就應當對其規定獨立的法定刑。可是，一方面，教唆犯與正犯侵害的法益是相同的，如故意傷害罪的教唆犯與其正犯所侵害的法益一樣，都是被害人的身體健康。另一方面，各國刑法並沒有對教唆犯規定獨立的法定刑。[27]責任共犯論的缺陷使其完全衰退，而只具有學說史上的意義。[28]之所以如此，就是因為它沒有將共同犯罪視為不法形態，而是將不法與責任混合在一起認定共同犯罪，這正好映證了共同犯罪是不法形態。
當今的通說為因果共犯論。[29]“因果共犯論的觀點是，‘之所以處罰共犯，是因為其與他人引起的法益侵害之間具有因果性’，也稱為惹起說。亦即，所謂共犯，是指將其他參與人作為媒介而間接地侵害法益的行為。因此，受侵害的法益相對於共犯者自身而言，也必須是應受保護的。”[30]如A請求正犯B殺害自己（A），正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無效，B的行為成立故意殺人罪，但刑法並不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處，故A的行為不可罰。[31]因果共犯論內部又分為純粹惹起說、混合惹起說、修正惹起說，[32]但都沒有將責任的內容納入共同犯罪中。
本文認為，與單個人犯罪的本質一樣，共同犯罪的本質也是侵害法益。單獨正犯表現為直接引起法益侵害，共同正犯表現為共同引起法益侵害，間接正犯通過支配他人的行為引起法益侵害，教唆犯與幫助犯則通過正犯間接引起法益侵害。換言之，共犯的處罰根據，在於共犯通過正犯間接地侵害了法益，即，處罰共犯是因為其誘使、促成了正犯直接造成的法益侵害。
共犯的違法性由來於共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，並不是指共犯行為本身具有行為無價值，而是指共犯不具有違法阻卻事由（承認違法的相對性）。其一，正犯必須實施了符合構成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者。所以，教唆未遂（教唆行為失敗）是不可罰的，但未遂的教唆（被教唆者著手實行犯罪而未得逞）具有可罰性。其二，在正犯實施了符合構成要件的違法行為時，只要共犯沒有違法阻卻事由，就必須肯定共犯行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者不得損害的法益（共犯具有違法阻卻事由），則只有正犯的行為成立犯罪。概言之，只有當共犯不具有違法阻卻事由時，才能承認違法的連帶性。反過來說，應當在例外情況下承認違法的相對性。本文贊同的這種因果共犯論，正好說明共同犯罪是不法形態。
由於共同犯罪是不法形態，而不法是指行為符合構成要件且違法，所以，在認定共同犯罪時，首先要判斷參與人中誰的行為符合什麼罪的構成要件，法益侵害結果由哪些人的行為造成（或者說，哪些人的行為對結果的發生做出了貢獻）。這方面的判斷可謂構成要件符合性的判斷，基本上表現為共犯的因果性的判斷。
在通常情況下，行為符合構成要件就能推定其具有違法性。但是，由於法益主體對自己的法益造成的損害不可能具有違法性（如傷害自己的身體、毀損自己的財物的行為並不違法），而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各參與人的行為的違法性可能具有相對性，因而需要進一步在違法性層面做出判斷。
綜上所述，共同犯罪是不法形態，其特殊性僅在於不法層面。當然，這並不意味著最終意義上的共同犯罪不需要責任，而是說對共同犯罪中各參與人的責任的認定，與單個人犯罪的責任認定沒有區別（當然，各共犯人的故意認識內容會有所不同）。所以，在認定共同犯罪時，沒有必要，也不應當將責任內容作為重要問題。既不能將責任要素作為判斷共同犯罪成立與否的條件，更不能先判斷責任後判斷不法。“共同犯罪”也不意味著各參與人最終均成立犯罪。其一，雖然在不法層面成立共同犯罪，但其中的部分參與人可能因為缺乏責任要素，而最終不成立犯罪，僅部分參與人成立犯罪。例1便是如此。其二，即使所有參與人均有所謂的共同行為與共同故意，但部分參與人可能存在違法阻卻事由而不成立共犯。例12即如此。其三，由於共同犯罪只是不法形態，而參與人的行為最終構成何罪還取決於責任內容，所以，在最終成立共同犯罪的情況下，雖然所有參與人都成立犯罪，但完全可能成立不同罪名的犯罪。在例4中，甲成立故意殺人罪，乙成立故意傷害（致死）罪；在例6中，甲、乙成立搶劫罪，丙成立敲詐勒索罪。
或許有人認為，本文觀點違反刑法第25條第1款。該款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我國傳統理論與司法實踐正是以對此款的一種解釋結論（強調“共同故意”）為依據的。然而，對任何一個法條都可能做出兩種以上的解釋，解釋者不應當將其中一種解釋結論當作真理，也不得將自己的前理解當作教義。在本文看來，刑法第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規定中加一個“去”字，就應當說“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是說“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。[36]所以，該款規定並沒有否認共同犯罪是一種不法形態。刑法第25條第2款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”這一規定明顯承認了共同過失犯罪的事實，只是對共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已。這也沒有否認共同犯罪是一種不法形態。
三、以正犯為中心
共同犯罪分為簡單的共同犯罪與複雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪是指共同正犯。[37]“複雜的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。這種分工表現為：有的教唆他人使他人產生實行犯罪的故意，有的幫助他人實行犯罪使他人的犯罪易於實行，有的直接實行犯罪即實行該種犯罪構成客觀要件的行為。”[38]在不法層面，任何複雜的共同犯罪都有正犯，不可能存在沒有正犯的共同犯罪。[39]在認定複雜的共同犯罪時，不應當整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應當先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。
“正犯是實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。”[40]因為犯罪的本質是侵害或者威脅法益，其具體表現為對法益造成侵害結果（包括危險），而支配這種結果發生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時，先確認正犯，在正犯的行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。這是認定共同犯罪的最佳路徑，沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。
正犯的行為與結果之間的因果關係（包括結果歸屬）是容易判斷的。當甲持槍射中被害人心臟導致其死亡時，我們很容易將該死亡結果歸屬於甲的射擊行為。在例1中，我們絲毫不會懷疑丙的2萬元財產損失由甲的行為造成，而且能肯定甲的行為符合盜竊罪的構成要件，具有違法性。在肯定了甲的行為在不法層面成立盜竊罪之後，再判斷乙的行為是否對甲的法益侵害做出了貢獻，這就可以從不法層面得出乙是否成立盜竊罪從犯的結論。在例3中，人們很容易判斷丙女的財產損失是由甲的行為造成的，因而能直接認定甲的行為成立搶奪罪。同樣，在肯定了甲的行為成立搶奪罪之後，再判斷乙的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻，是否具有違法阻卻事由，這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結論。所以，以正犯為中心，可以使共同犯罪的認定更為容易。
根據在國內外居於通說地位的限制的正犯概念，“正犯原則上限於分則的構成要件所規定的行為”。[41]既然如此，就可能單獨認定正犯。亦即，不管教唆者、幫助者是否成立共犯，司法機關完全可以不依賴其他人而認定正犯。而且，正犯的認定與單個人犯罪（單獨正犯）的認定沒有區別。以正犯為中心，就意味著在認定了正犯之後，只需要進一步判斷哪些參與人的行為成立狹義的共犯。如果不以正犯為中心，而是將原本可以明確認定的正犯，納入所有參與人中進行整體判斷，就不利於案件的妥當處理。
顯然，本例中的甲是強姦罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認定甲的行為成立強姦既遂。問題是，乙是否成立強姦罪的共犯？在這種場合，如果整體判斷二人是否有共同的強姦故意、共同的強姦行為，反而不能得出妥當結論，因為起初的“共謀”並沒有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強姦罪構成要件且違法的行為，成立強姦既遂。接下來判斷乙的行為與甲的強姦既遂之間是否具有因果性。從作為角度來說，乙雖然在甲強姦丙之前對丙實施過暴力、脅迫行為，客觀上對甲強姦既遂起到了促進作用，但此時乙並沒有強姦的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因為其缺乏故意，最終不能被認定為強姦罪的共犯。從不作為角度來看，乙此前實施的行為（包括將丙帶至公園、對丙實施恐嚇）客觀上使丙處於孤立無援的境地，在當時的情形下使丙的性行為自主權陷入需要保護的狀態，故乙對丙的性行為自主權具有保護義務，但乙沒有履行這一義務，因而與丙被強姦的結果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強姦罪成立不作為的共犯。[42]
根據共犯從屬性的原理，對教唆犯與幫助犯的認定依賴於正犯，只有當正犯的行為具備構成要件符合性且違法時，教唆行為、幫助行為才可能成立犯罪。“如此認定的理由在於對共犯（教唆、幫助）的處罰根據的理解。亦即，這是因為，既然共犯的處罰根據與單獨正犯一樣，在於法益侵害（構成要件的結果）的引起（因果共犯論即惹起說），那麼，如果沒有產生作為處罰基礎的法益侵害、危險，也就沒有產生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當化的事態。”[43]限制從屬性的原理決定了，在共同犯罪的認定過程中，必須先認定正犯。只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，即使沒有責任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性也要求以正犯為中心認定共犯。
從不法層面認定正犯後，再認定狹義的共犯，不僅克服了認定“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行為”的難題，貫徹了共犯從屬性原理，因而容易認定普通犯罪的共犯，也容易解決身份犯的共犯問題。身份犯的共犯其實有如下三個方面的問題值得深入討論：
其一，有身份者與無身份者的共同犯罪。
在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中，同樣要先認定正犯。成立身份犯的正犯，既要求行為人具有特殊身份，也要求行為人實施了符合構成要件的違法行為。
首先，無身份者不可能成為身份犯的正犯。這是因為，在身份犯中，身份是正犯必須具備的構成要件要素，而且與身份相聯繫的“利用自己身份的行為”也是正犯必須具備的構成要件要素。正犯的行為必須具備構成要件的全部要素。據此可以肯定，在例5中，普通公民乙不可能成為貪汙罪的正犯，只有國家工作人員甲才能成為貪汙罪的正犯。在甲是貪汙罪正犯的情況下，乙便是貪汙罪的共犯。
其次，認定身份犯的共犯，以正犯實施了符合構成要件的違法行為為前提。問題是，無身份者的行為符合非身份犯的構成要件時，應當如何處理？如前所述，以往的司法解釋主張以主犯確定案件性質，但刑法理論的通說則主張按實行犯的性質確定案件性質。[44]其實，在有身份者與無身份者的共同犯罪案件中，完全可能存在這樣的局面：有身份者的行為符合身份犯的構成要件，因而是身份犯的正犯；無身份者的行為符合非身份犯的構成要件，因而是非身份犯的正犯。對此，現行通說的觀點是難以解決的。
在本文看來，應當肯定正犯的相對性，同時運用想象競合犯的原理。其一，當有身份者為身份犯的正犯時，無身份者對正犯實施了教唆、幫助行為，也沒有觸犯其他犯罪的情況下，只能按照身份犯觸犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆國家工作人員收受賄賂的，對一般公民只能認定為受賄罪（教唆犯）。其二，在有身份者與無身份者共同犯罪，有身份者為身份犯（貪汙罪）的正犯（同時也是非身份犯即盜竊罪的正犯或者從犯），無身份者為非身份犯（盜竊罪）的正犯（同時也是身份犯即貪汙罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同犯罪行為同時觸犯兩個以上罪名時，應按照想象競合犯的原理處罰：如果將其中一方認定為較重罪的從犯，導致對其處罰輕於將其認定為較輕罪的正犯時（即按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應原則時），則應將其認定為較輕罪的正犯。於是，有身份者與無身份者的罪名有可能不同。
由此可見，以正犯為中心並不意味著一概以身份犯為中心。刑法第382條規定，對內外勾結的行為以貪汙罪的共犯論處，似乎表明以身份犯為中心。其實不然。刑法第382條的規定，一方面肯定了非身份者可以成立身份犯的共犯，另一方面是因為貪汙罪的法定刑重於盜竊罪的法定刑，故規定對非身份犯以貪汙罪的共犯論處。因此，倘若法定刑存在相反的情況，即如果非身份犯的法定刑更重時，以身份犯為中心認定共犯就會暴露出明顯的缺陷。
其二，不同身份者的共同犯罪。
司法實踐經常面臨不同身份者共同犯罪時如何定罪的問題。按照本文的觀點，只要以正犯為中心，且承認正犯的相對性，並運用想象競合與法條競合的原理，這一問題就非常容易解決。
其三，實施構成要件行為的人有身份卻無責任。
根據刑法第272條的規定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。[47]但是，B對於A使用30萬元賭博的事實並不知情，沒有認識到A利用資金進行非法活動，而是誤以為A將資金用於購車，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實施挪用資金的行為，但沒有引起B挪用資金的故意。[48]按照刑法理論的傳統觀點，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的人產生犯罪故意。”[49]於是，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國的傳統觀點，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。
或許有人認為，A成立挪用資金罪的間接正犯。但是，這種觀點不能成立。挪用資金罪是真正身份犯，只有具備身份的人才可能成為正犯。間接正犯是正犯的一種，具有身份的人才可能成為身份犯的間接正犯。德國刑法理論與判例幾乎沒有爭議地認為，在身份犯中，間接正犯必須具有身份，否則只能成立教唆犯與幫助犯。因為間接正犯是正犯而不是共犯，刑法規定的身份就是針對正犯而言的。[50]例如，德國學者指出：“在幕後欠缺作為該犯罪的構成要件的前提的特別資格時（真正身份犯），間接正犯被排除。”[51]德國聯邦最高法院的判決也認為，無身份者不能成為身份犯的間接正犯。[52]如果認為身份犯的間接正犯可以不需要特殊身份，就必然使構成要件喪失定型性，進而違反罪刑法定原則。[53]例如，國家工作人員甲讓妻子乙接收賄賂的，國家工作人員是受賄罪的正犯，其妻子為幫助犯；而並非妻子是正犯，國家工作人員是幫助犯。[54]反之，即使乙脅迫甲索取賄賂，並由乙親手接收賄賂，乙也不可能成立受賄罪的間接正犯。
然而，在例14中，得出A與B均不成立挪用資金罪的結論，並不合適。其實，只要以不法為重心、以正犯為中心、以共犯從屬性原理為指導，上述案件就會迎刃而解：具有公司人員身份的B，客觀上實施了符合挪用資金罪構成要件（挪用資金進行非法活動）的違法行為，在不法層面是正犯，但由於其沒有故意，即缺乏責任而不可罰。可是，根據限制從屬性說，只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，教唆犯與幫助犯就得以成立。由於A的教唆行為引起了正犯符合構成要件的違法行為，並且具備故意等責任要素，所以，A成立挪用資金罪的教唆犯。[55]在實施構成要件行為的人有身份但不具備其他責任要素時，也是如此。
不難看出，以正犯為中心，在正犯行為符合構成要件且違法的前提下，再判斷共犯成立與否，可以使共同犯罪的認定相當順利，而且能夠得出妥當的結論。基於同樣的理由，在司法實踐中，對於共同犯罪案件不應當分案審理，更不得先審理教唆犯、幫助犯，後審理正犯。因為在沒有認定正犯的情況下，是不可能認定教唆犯與幫助犯的。
誠然，我國刑法並沒有使用“正犯”這一概念，但刑法分則就單獨犯罪的規定，實際上是關於正犯的規定。刑法總則關於教唆犯、幫助犯的規定，也從反面肯定了正犯。[56]所以，刑法實質上規定了正犯。正如刑法中並沒有“犯罪構成”一詞，但實際上規定了犯罪構成一樣。有的學者以比較簡單的共同犯罪案件為例，否認正犯概念的必要性，認為正犯概念對於解決行為人之間是否構成共同犯罪不起什麼根本性作用。[57]也有學者認為：我國刑法採取了單一正犯體系，即所有參與犯罪的人均為正犯；“實行犯、教唆犯和幫助犯並無嚴格加以區分的必要……實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯繫、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價。”[58]其實，這樣的觀點顯然旨在維護我國傳統的共同犯罪理論及其認定方法，而沒有發現問題的癥結，沒有認清共同犯罪的本質。事實上，如上所述，如果不是以正犯為中心，我們對許多案件束手無策。上述例14就充分說明了這一點。
四、以因果性為核心
由於犯罪有既遂與未遂之分，所以，在共同犯罪案件中，參與人是不是共犯人與參與人應否對法益侵害結果負責，是兩個不同的問題。共犯的因果性問題，既關係到共犯成立與否，也關係到共犯應在什麼範圍內承擔責任。
如前所述，認定共同犯罪必須以正犯為中心。在正犯行為不法時認定共犯是否成立，意味著認定共犯行為是否與正犯的不法之間具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進而判斷參與人是否具有故意。問題在於，共犯行為是必須與正犯行為之間具有因果性，還是必須與正犯造成的結果（正犯結果）之間具有因果性？一般來說，教唆犯的行為與正犯結果之間所具有的心理的因果性，是容易認定的。[60]需要討論的是幫助行為的因果性。
顯而易見的是，由於正犯行為是正犯結果的原因，所以，如果幫助行為與正犯行為之間沒有因果性，那麼，幫助行為就不可能與正犯結果之間具有因果性。問題是，當幫助行為僅對正犯行為具有促進作用，而沒有對正犯結果起到促進作用時，或者說與正犯結果之間沒有因果性時，能否將正犯結果歸屬於幫助犯？
抽象的危險說認為，一般來說，在正犯實行之際使正犯的實行更為容易的行為，就間接地對法益產生了危險，這便是作為從犯處罰的理由。因此，不僅不要求幫助行為與正犯結果之間具有因果性，而且不需要幫助行為與正犯行為之間具有因果性。例如，只要一般地來看，行為強化、助長了他人的犯罪意思，就成立幫助犯。[61]我國傳統理論在論述共同犯罪的成立條件時，只要求二人以上具有共同的犯罪行為，既沒有要求共犯行為與正犯結果之間具有因果性，也沒有要求共犯行為與正犯行為之間具有因果性，基本上採取了這種抽象的危險說。但是，這種抽象的危險說，沒有區分可罰的幫助與不可罰的幫助，不可能適用於我國。
由此可見，抽象的危險說並不符合我國刑法的規定。另一方面，如果認為只要行為人實施了幫助行為，即使對正犯行為沒有產生影響也成立幫助犯，就不能區分對既遂犯的幫助與對未遂犯的幫助，更不能區分對未遂犯的幫助與幫助未遂。
具體的危險說認為，幫助行為的因果性，尤其是心理的因果性是難以限定的，應當予以放棄，而有必要採取“促進”公式。亦即，採用客觀歸責原理的“危險增加論”，從行為時點有專門知識的人的視點來考察，如果認為幫助行為“提高了正犯行為的成功機會”，就成立既遂的幫助。[63]據此，向入戶盜竊的人提供入戶鑰匙的，即使正犯沒有使用該鑰匙，但只要事前能夠認定該鑰匙可能是必要的，就應認定為既遂的幫助。[64]顯然，具體的危險說同樣不能區分對既遂犯的幫助與對未遂犯的幫助，也不能區分對未遂犯的幫助與幫助未遂。
正犯行為說認為，只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性即可；或者說，“只要幫助行為使正犯行為變得可能、容易，或者促進、強化了正犯行為，就足以認定幫助的因果性。”[65]“德國曆來的判例採取的立場是，不要求幫助行為與正犯結果之間具有因果性，只要幫助行為促進（fordern）了正犯‘行為’就足夠了。據此，B將倉庫的鑰匙交給A，但A認為該鑰匙對侵入倉庫不起作用，最後用另外的方法侵入倉庫竊取了財物時，或者A將鐵鉗作為侵入倉庫使用的工具交給了A，但A沒有使用鐵鉗而用別的方法侵入倉庫竊取了財物時，B要被認定為盜竊既遂的幫助。”[66]
正犯行為說有兩點理由：（1）幫助犯是指幫助正犯者，[67]因此，“只要幫助行為援助了正犯，使正犯行為更為容易就足夠了。應當將幫助犯的因果關係理解為在物理上或者心理上使正犯行為更為容易。”[68]（2）幫助行為只能使正犯行為變得容易，而不可能成為結果的直接原因。所以，將幫助行為與正犯結果之間的因果關係作為問題，直接證明幫助的因果性，本身是很勉強的。另外，從共犯從屬性說的立場出發，正犯行為與結果之間的因果關係，要作為正犯的犯罪行為來考慮；幫助行為的法益侵害性，以正犯行為與結果之間的因果關係為前提，只要幫助行為與正犯行為之間具有促進關係就可以了。[69]
但是，上述兩點理由不能成立。（1）從文理上說，日本刑法規定的“幫助正犯者”，並不意味著只是對正犯行為起促進作用。（2）誠然，幫助行為與正犯結果之間不可能有直接的因果關係，但幫助犯的特點本來就是通過他人間接地引起法益侵害結果。因此，完全可以判斷幫助行為是否與正犯結果之間具有間接的因果性。亦即，幫助行為是否經由正犯行為對結果起到了促進作用。（3）所謂對正犯行為起促進作用的認定標準是相當模糊的。在正犯沒有使用幫助者提供的侵入倉庫的工具時，難以判斷該幫助行為對正犯行為起到了促進作用。（4）如果認為只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性就夠了，就無法區分對正犯未遂的幫助與對正犯既遂的幫助。於是，僅僅為未遂的可罰性提供基礎的行為，同時也成為對既遂承擔責任的根據。這明顯不妥當。[70]（5）正犯行為說實際上是違法共犯論的立場，但是，違法共犯論的觀點存在重大缺陷。[71]
正犯結果說認為，只有當幫助行為與正犯結果之間存在因果性時，才能使幫助犯承擔既遂的責任。[72]本文提倡這一觀點。
首先，既然採取因果共犯論，就只能採取正犯結果說。根據因果共犯論，共犯的處罰根據，在於通過正犯引起符合構成要件的法益侵害結果。因此，只有當幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了正犯結果時，才能為幫助犯的處罰提供根據。如果幫助行為對構成要件結果的出現沒有產生影響，就不可能將正犯結果歸屬於幫助行為，幫助者就不可能承擔既遂的責任。而要認定共犯通過正犯引起了構成要件結果，就得要求幫助行為促進了正犯結果。否則，就不可能說，幫助行為通過介入正犯行為造成了法益侵害結果。在例7中，乙雖然主動幫甲望風，但客觀上沒有對甲的盜竊結果產生任何影響，因而沒有物理的因果性。又由於甲不知道乙在為自己望風，乙的望風行為沒有從心理上強化、促進甲的犯意，因而與甲的盜竊結果之間也沒有心理的因果性。不僅如此，乙的望風行為與甲的盜竊行為之間也沒有任何因果性。所以，乙對甲的盜竊不可能承擔任何刑事責任。
其次，只要區分對未遂的幫助與對既遂的幫助，就必須採取正犯結果說。如果將對結果沒有促進作用的行為作為對既遂的幫助予以處罰，就使得對未遂的幫助與對既遂的幫助之間喪失了界限。在例8中，甲著手實行盜竊行為時，使用的是乙提供的鑰匙。就此而言，乙的幫助行為還只是對未遂的幫助。但是，乙提供的鑰匙對甲盜走汽車的結果並沒有起到促進作用。因此，乙僅承擔盜竊未遂的刑事責任。如果讓乙對甲盜走汽車的結果承擔盜竊既遂的刑事責任，就意味著乙要為與自己的行為沒有因果關係的結果承擔刑事責任，這明顯不當。
最後，因果關係是歸責的必要要件，對幫助犯也不例外。就單獨正犯以及共同犯罪中的正犯而言，因果關係是將結果客觀歸責於正犯的必要條件。如果結果的發生與正犯的行為之間沒有因果關係，就不可能令正犯對結果負責。幫助犯是刑罰擴張事由，既然將結果歸責於正犯以因果關係為前提，那麼，對於幫助犯而言，也必須提出這樣的要求；否則，就與幫助犯的這種刑罰擴張事由明顯不相當。也可以說，認為幫助犯對與自己的行為沒有因果關係的結果，也要承擔既遂犯的刑事責任，是主觀主義刑法理論的結論，為當今刑法理論所不取。
綜上所述，只有當幫助行為與正犯結果之間具有物理的或者心理的因果性時，幫助犯才對正犯結果負責。
幫助行為與正犯結果之間的物理因果性，主要表現為如下情形：（1）沒有幫助行為，就不可能發生正犯結果。例如，幫助犯向正犯提供打開保險櫃的鑰匙，正犯利用該鑰匙竊取了保險櫃內的現金。（2）幫助行為使正犯結果的範圍擴大。例如，正犯向幫助犯借槍殺人，幫助犯提供了手榴彈，導致更多人死亡。（3）幫助行為使正犯結果的程度加重。例如，正犯向幫助犯索要麻醉劑搶劫，幫助犯提供了致人死亡的化學品，導致正犯搶劫時致人死亡。（4）幫助行為使正犯結果提前。例如，幫助犯提供被害人的行蹤，使正犯迅速地殺害了被害人。（5）幫助行為使正犯結果發生的危險性增大（使結果發生更為容易）。例如，正犯準備撬窗入戶盜竊，幫助犯提供了入戶盜竊的鑰匙，使正犯盜竊更為容易。
幫助行為與正犯結果之間的心理因果性，主要表現為強化正犯造成結果的決意，或者使正犯安心實施法益侵害行為，造成法益侵害結果。
當然，在具體案件中，有的幫助行為可能與正犯結果之間既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。例如，望風行為不僅使正犯安心盜竊，而且在客觀上阻止了被害人立即發現正犯，從而使正犯盜竊既遂。
在採取正犯結果說時，還有如下幾個需要討論的問題：
第一，關於正犯行為說與正犯結果說的關係，德國有學者指出，“只要對正犯的行為方式產生了影響，實際上就與結果之間具有因果關係。”[74]日本也有學者認為，“如果促進了正犯行為，自然就能評價為促進了正犯結果。”[75]其實，促進正犯行為與促進正犯結果是應當區別開來的。比如在例8中，乙的幫助行為雖然促進了正犯的盜竊行為，卻沒有促進正犯的盜竊結果。
第二，在採取正犯結果說的同時，是否還要求幫助行為與正犯行為之間具有因果性。日本有學者指出：“鑑於共犯的處罰根據是介入正犯行為引起結果，作為（廣義的）共犯的成立要件的客觀方面的問題，不僅要求與最終的結果之間具有因果關係，而且要求有使正犯行為更為容易的因果性。”[77]從邏輯上說，只有與正犯行為之間具有因果性的幫助行為，才可能進一步與正犯結果之間具有因果性。但事實上，如果能夠肯定幫助行為與正犯結果之間具有因果性，就必然能夠肯定幫助行為與正犯行為之間具有因果性。另一方面，在否定了幫助行為與正犯結果之間具有因果性時，如果能夠肯定幫助行為與正犯行為之間具有因果性，則能認定為未遂犯的幫助犯。前述例8即是如此。
第三，在採取正犯結果說時，是否要求幫助行為與正犯結果之間具有“沒有前者就沒有後者”的條件關係。這在德國、日本均存爭議。[78]在本文看來，這取決於是否同意對條件關係進行修正以及如何理解正犯結果（是否採取具體的結果說）。
第四，幫助行為與正犯結果之間缺乏物理的因果性時，並不必然意味著同時缺乏心理的因果性。在缺乏物理的因果性時，需要判斷有無心理的因果性，反之亦然。當然，由於物理的因果性比較容易判斷，故應先判斷物理的因果性。[82]在例。21中，雖然丙的行為事實上與丁的死亡結果之間沒有物理的因果性，但丙的行為也強化、促進了甲的犯意，因而與丁的死亡結果之間具有心理的因果性。[83]
由此可見，物理的幫助與心理的幫助，並不等同於物理的因果性與心理的因果性。在例22中，乙實施的是物理的幫助行為，但與正犯結果之間僅具有心理的因果性。再如，幫助犯只是向盜竊正犯口述，如何打開他人汽車門以及如何發動汽車的方法，正犯按照幫助犯所述方法盜走汽車的，幫助犯的行為與正犯結果之間具有物理的因果性。又如，幫助犯向正犯提供了盜竊汽車所需要的鑰匙。如果幫助犯不提供該鑰匙，正犯就不會決意實行犯罪時，該幫助犯的物理的幫助行為，實際上與結果之間也具有心理的因果性。
問題是，在什麼情況下，物理的幫助行為會產生心理的因果性？一種觀點認為，即使正犯已經具有盜竊的故意，甚至在實行過程中也沒有使用幫助犯提供的鑰匙，但是，提供鑰匙的行為也可能與正犯結果之間具有心理的因果性。[84]據此，任何物理的幫助行為都與正犯結果之間具有心理的因果性，但這種絕對的觀點會使因果性的判斷喪失意義。本文認為，就這類案件而言，可以區分三種情形：（1）乙知道甲將入戶盜竊，而將入戶鑰匙提供給甲。但甲到了現場後，首先使用自己攜帶的工具，入戶盜竊了他人財物。在這種情況下，仍能肯定乙的幫助行為與甲的盜竊結果之間具有心理的因果性。因為甲在盜竊過程中清楚地知道，即使自己的鑰匙打不開門，也還有乙提供的鑰匙，所以，乙的幫助行為強化了甲的犯意。（2）甲到了現場後首先使用乙提供的鑰匙，但發現乙的鑰匙根本不起作用，於是使用自己的鑰匙入戶盜竊了財物。在這種情況下，乙的幫助行為只是與正犯著手實行盜竊的行為之間具有物理的因果性，而與正犯結果之間既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性。既然甲明知乙的鑰匙不起任何作用，就不能認為乙的幫助行為仍然在強化甲的犯意。所以，乙僅成立未遂的幫助犯。（3）如若甲到現場後首先使用乙提供的鑰匙，並且打開門竊取了財物，則可以認為，乙提供鑰匙的行為與甲的盜竊結果之間，既具有物理的因果性，也具有心理的因果性。
第五，共犯行為與正犯結果之間是否具有因果性（尤其是心理的因果性），與幫助者有沒有故意，是兩個不同的問題。不要認為，心理的因果性以有共同故意為前提。因為即使沒有犯罪故意的言行，也可能強化正犯的決意。這再一次說明，在不法層面理解和認定共同犯罪，是完全可行的。
第六，所謂共犯的脫離，實際上也是共犯的因果性問題。亦即，共犯放棄或者被迫停止共犯行為後，由他人導致結果發生時，在什麼情況下，否認共犯先前的行為與正犯結果之間具有因果性（即肯定共犯的脫離），從而只讓共犯承擔中止犯或者未遂犯的刑事責任。換言之，在某些情形下，行為人雖然實施了共犯（教唆或者幫助）行為，但是，如果後來又消除了該行為對犯罪的促進作用，導致先前的共犯行為與結果之間不具有因果性時，就屬於共犯的脫離。因此，所謂共犯的脫離，實際上是指同時消除已經實施的共犯行為與結果之間的物理因果性與心理因果性。
顯然，共犯脫離的判斷實質上是因果性的判斷。就例23而言，由於甲一直以為乙在為自己望風，所以，即使乙離開了望風現場，其行為依然使得甲安心盜竊，因而與甲的盜竊結果之間具有心理的因果性。反之，倘若在甲盜竊既遂之前，乙明確告訴甲自己要離開現場，不再為甲望風，而甲依然獨自盜竊的，乙便切斷了自己先前的望風行為與甲後來盜竊既遂之間的因果性，因而成立共犯的脫離。在前述例9中，乙並沒有如約到達現場，實際上將自己不參與殺害行為的決定通知到了甲。乙是否對甲造成的死亡結果負責，取決於甲與乙的共謀內容。如果乙與甲共謀了殺害丙的地點、方法等內容，甲按照共謀內容殺害了丙，或者共謀內容表現為乙促使甲產生了殺害丙的決意，那麼，這都可以肯定乙的共謀行為與甲的殺害結果之間具有因果性。但是，倘若甲提出殺害丙，只是邀約乙次日一同前往丙家共同殺害丙，或者讓乙為自己的殺害行為望風，乙次日卻沒有到達現場的，則不能認為乙的共謀行為與甲的殺害結果之間具有因果性。此時，乙脫離了共犯關係，充其量僅成立故意殺人的預備犯。
同理，共同正犯的脫離也是因果性的判斷問題。
反之，即使部分正犯放棄了自己的行為，但只要其已經實施的行為與其他正犯的行為結果之間具有因果性，就必須對該結果負責。
五、簡短的結論
綜上所述，共同犯罪的認定應當以不法為重心（從不法到責任）、以正犯為中心（從正犯到共犯）、以因果性為核心（從物理因果性到心理因果性）。因此，不能將不法與責任混為一體來認定共同犯罪，也不能不區分正犯與狹義的共犯而整體地討論共同犯罪成立與否，更不能忽視對因果性的判斷。
犯罪的實體是不法與責任。“犯什麼罪”不只取決於不法，還取決於責任，而共同犯罪解決的是不法問題，故完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什麼罪”這樣的問題。如例4，只要查明甲、乙共同對丙實施暴力致丙死亡，就應認定二人成立共同犯罪，並將死亡結果客觀歸屬於二人的行為，二人在不法層面對丙的死亡負責（客觀歸責）。至於甲與乙的主觀責任（各自的故意內容）以及構成何罪，則需要分別認定。由於甲持殺人故意，故成立故意殺人罪既遂；由於乙僅有傷害故意並對死亡有過失，故成立故意傷害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪時，二人成立的罪名可能並不相同。既然如此，就完全沒有必要追問二人以上共同構成什麼罪的問題。
根據本文的觀點，刑法理論與司法實踐完全可以淡化“共同犯罪”概念。換言之，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數人參與犯罪的案件，就首先要在不法層面認定正犯（包括共同正犯），確定了正犯之後，就必須將結果或者危險客觀地歸屬於正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結果之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯（在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時，則在未遂犯的不法層面成立共犯）；再次，分別判斷各參與人的責任（如責任年齡、故意的內容等），進而確定參與人觸犯的罪名；最後，按照我國刑法關於主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。不難看出，在其中的任何一個步驟，都沒有必要提出和回答“誰和誰成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什麼罪”這樣的問題。所以，即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以處理數人共同參與犯罪的現象。誠然，我國刑法使用了“共同犯罪”概念，但我國刑法有關共同犯罪的規定，的確存在多種解釋的可能。
