為了“強化民事保護，有效執行懲罰性賠償制度”，在商標權保護和競爭自由之間維持平衡，我們必須對《商標法》第63條所規定的侵權懲罰性賠償制度予以充分理解與合理適用。
2013年我國《商標法》第三次修正的一項重要內容，是在原商標法第56條規定基礎上增加了“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”的規定，在商標法領域引入了侵權懲罰性賠償制度，形成《商標法》第63條。
2019年4月23日，全國人大常委會通過《關於修改等八部法律的決定》，對《商標法》作出第四次修正，將《商標法》第63條所規定的懲罰性賠償數額從實際損失、侵權所得、許可使用費合理倍數的“一倍以上三倍以下”提高為“一倍以上五倍以下”，加大了對商標惡意侵權受害人的懲罰性賠償力度。
為了“強化民事保護，有效執行懲罰性賠償制度”[1]，在商標權保護和競爭自由之間維持平衡，我們必須對《商標法》第63條所規定的侵權懲罰性賠償制度予以充分理解與合理適用。
懲罰性賠償制度在我國商標法領域的引入
我國特別私法和一般私法領域的懲罰性賠償制度
雖然懲罰性賠償制度同我國源自大陸法系的公私法二元劃分理念難以融洽，但是懲罰性賠償制度在我國的引入早已是大勢所趨[2]。1993年《消費者權益保護法》第49條針對欺詐行為“雙倍賠償”的規定（2013年該法第二次修正時第55條第1款將之修改為“四倍賠償”，第55條第2款增加了關於商品或服務缺陷“二倍懲罰性賠償”的規定）、2009年《食品安全法》第96條關於“十倍賠償”的規定（2015年該法第一次修正時變更為第148條第2款）、2019年《反不正當競爭法》第17條第3款關於惡意商業秘密侵權“一至五倍賠償”的規定，在特別私法領域引入了懲罰性賠償制度。
2009年《侵權責任法》第47條關於產品責任懲罰性賠償的規定，在屬於一般私法的侵權法領域引入了懲罰性賠償制度。2017年《民法總則》第179條第2款規定，“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定”，標誌著我國司法對懲罰性賠償制度的正式認可。
懲罰性賠償制度和損害賠償制度的區別
懲罰性賠償制度屬於填補性賠償暨損害賠償制度以外的侵權賠償救濟制度。其目的不在於填平受害人所遭受的損害，而在於威懾侵權人和第三人、預防侵權人或者第三人將來實施侵權行為。
由於懲罰性賠償制度在一定程度上背離了損害賠償的填平原則，其在侵權構成要件方面提出了更高的要求：
第一，行為人的可責難性方面。應承擔損害賠償責任的侵權人具有過錯即可，而不論這種過錯是故意還是過失，是重大過失還是一般過失（輕過失）。相反，應承擔懲罰性賠償責任的侵權人須具有侵權的故意。舉例而言，《消費者權益保護法》第55條第2款規定中的“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供”、《侵權責任法》第47條規定中的“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售”、《食品安全法》第148條第2款規定中的“經營明知是不符合食品安全標準的食品”，即在主觀認知、注意義務違反方面提出了故意（“明知而為之”）而非過失（“應知卻不知而為之”）這一行為人可責難性要件。
第二，行為的不法性方面。應承擔損害賠償責任的侵權人的行為侵害他人權益，從而造成他人損害即表明其行為具有不法性。相反，應承擔懲罰性賠償責任的侵權人的行為不僅須侵害他人權益而造成他人損害，而且行為對權益的侵害須達到值得科處懲罰的程度才能表明其行為具有不法性。對於以填補損害而非懲罰威懾為主的侵權賠償制度而言，只有侵權人的行為方式相當惡劣，或者侵權行為造成的損害後果相當嚴重，行為對權益的侵害才會達到值得科處懲罰的程度，從而符合行為的不法性要件，例外地適用懲罰性賠償制度。例如，《消費者權益保護法》第55條第1款規定中的“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”、《食品安全法》第148條第2款規定中的“生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品”，屬於相當惡劣的行為方式；《消費者權益保護法》第55條第2款規定中的“造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害”、《侵權責任法》第47條規定中的“造成他人死亡或者健康嚴重損害”，屬於相當嚴重的行為後果。此外，2019《反不正當競爭法》17條第3款明確規定，對於惡意商業秘密侵權行為而言，其“情節嚴重”的，才能課以懲罰性賠償責任。
我國《商標法》中的懲罰性賠償制度
《商標法》第63條第1款規定了兩種類型的商標侵權賠償制度和相應的賠償數額確定方法：
其一，《商標法》第63條第1款第2句規定，“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”。所謂“上述方法確定數額”，即《商標法》第63條第1款第1句所規定的實際損失、侵權得利、許可使用費合理倍數這三種商標侵權賠償數額。依據《商標法》第63條第1款第1句的規定，實際損失是確定商標侵權賠償數額的首要基準，侵權得利、許可使用費合理倍數是在實際損失難以確定時確定商標侵權賠償數額的替代基準。因此，《商標法》第63條第1款第1句所規定的商標侵權賠償，在本質上屬於侵權填補性賠償暨損害賠償，其目的是為了填補權利人所遭受的損害，以行為人違反注意義務造成損害作為侵權認定暨賠償的條件，不關注行為人的主觀可責難程度，行為人是故意還是過失、是重大過失還是一般過失（輕過失）不影響賠償的範圍與數額[3]。
其二，《商標法》第63條第1款第2句規定的以侵權損害賠償數額的一至五倍為計算基準的商標侵權賠償，不僅突破了填補權利人所遭受的損害這一目的，而且關注行為人的主觀可責難程度以及行為是否達到了值得科處懲罰的程度。顯然，《商標法》第63條第1款第2句所規定的商標侵權賠償，在本質上屬於侵權懲罰性賠償，其目的是為了威懾侵權人和第三人、預防侵權人或者第三人將來實施侵權行為。
我國商標侵權法定賠償制度對懲罰性賠償制度的補充
另外，上海市高級人民法院在2016年審理“康成公司訴大潤發公司侵害商標權糾紛案”時指出，在難以確定實際損失、侵權得利或者商標使用費，而應適用《商標法》第63條第3款規定的法定賠償制度的情形，可以考慮行為人的主觀惡意，適度增加法定賠償數額，以實現對懲罰性賠償的補充適用。原因在於：由於《商標法》已經確立損害賠償制度應當堅持填補損失和懲罰侵權這兩重目標，在無法以原告的損失、被告的獲利以及商標許可使用費為基準確定懲罰性賠償賠償數額的情形，作為計算損害賠償兜底方式的法定賠償制度，同樣應兼具補償和懲罰的雙重功能[4]。
惡意侵犯“商標專用權”的理解和適用
“商標專用權”的含義
我國實行商標專用權註冊取得制度。《商標法》第4條第1款第1句規定，“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊。”《商標法》第七章的標題為“註冊商標專用權的保護”。因此，按照文義解釋，“惡意侵權商標專用權”中的“商標專用權”指的是註冊商標專用權。
同時，我國《商標法》也部分承認商標專用權的使用取得。《商標法》第13條第2款規定賦予未註冊馳名商標所有人禁止他人對商標予以混淆性使用的權利[5]，實際上即是一種排他性的專有權或者“專用權”。同理，《商標法》第13條第3款賦予了註冊馳名商標所有權人禁止他人對商標予以淡化性使用的權利，[6]實際上也是一種排他性的專有權或者“專用權”。此外，《商標法》第七章所列諸條款皆稱“註冊商標專用權”，唯有《商標法》第63條稱“商標專用權”，按照體系解釋，該條款也對侵害馳名商標專用權的行為課以損害賠償責任與懲罰性賠償責任。
在理論上，商標權所保護的是商標所有人經使用獲得的商譽，商標法的宗旨是禁止未經商標所有人許可使用商標從而避免造成消費者的混淆或者誤認。從本質上，這種搭便車的商標混淆性使用行為或者淡化性註冊馳名商標使用行為暨商標侵權行為，屬於一種欺詐消費者的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》在《商標法》所保護的註冊商標專用權和馳名商標專用權以外，還對有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等未註冊商標予以保護，禁止他人擅自對這些標識進行混淆性使用。當然，囿於我國實行的商標專用權註冊取得制度，對於侵害這些未註冊商標權的行為，系由《反不正當競爭法》而非《商標法》課以責任。
商標侵權損害賠償責任多為故意侵權責任
法律對從事侵權行為的行為人課以侵權責任，相當於賦予權利人在其權利遭受侵害後可以行使的相應請求權。其中，損害賠償請求權是獨立的債法請求權，其保護的是受到損害的商標權，在適用時以過錯責任為最基本之歸責原則，無過錯責任（亦稱嚴格責任、危險責任）須有法律明文規定方能適用[7]。
我國《商標法》規定的商標侵權損害賠償責任，屬於制定法上的過錯侵權責任。《商標法》第63條第1款第1句對商標侵權人課以損害賠償責任，也即賦予商標權人請求侵權人賠償其因侵權行為而遭受的損害的請求權。《商標法》第13條和第57條關於商標侵權責任構成要件的規定，並未明文規定行為人沒有過錯時即應當對其行為造成的損害承擔侵權責任，而是規定了未經許可混淆性使用他人未註冊馳名商標、未經許可淡化性使用他人註冊馳名商標、未經許可混淆性使用他人註冊商標的過錯責任。
我國《商標法》規定的商標侵權損害賠償責任，在大多數情況下屬於故意侵權責任。由於馳名商標是在我國境內為相關公眾廣為知曉的商標，[8]註冊商標經商標局公告可推定為相關公眾所知，可以推定相關公眾對馳名商標或者註冊商標處於知道的認知狀態。這種事實推定作為一種程序機制，將提出證據證明其實際上不知道相關商標這一事實的責任加諸於在後商標使用人。除非在後商標使用人能夠提出相反的證據，下列事實的存在具有高度可能性，從而應在法律上認定該事實存在[9]：在後商標使用人明知其行為會給權利人的商標權造成侵害，並且主動地從事混淆性商標使用行為或者淡化性註冊馳名商標使用行為而追求該侵害後果的發生，故而，在後商標使用人在主觀過錯程度方面具有故意而非過失。因此，《商標法》13條2款和第56條規定商標侵權，在大多數情況下屬於故意侵權。相應地，《商標法》第63條第1款第1句規定的商標侵權損害賠償責任，在大多數情況下亦屬於故意侵權責任。
商標侵權懲罰性賠償責任當然屬於故意侵權責任
舉輕以明重，我國《商標法》規定的商標侵權懲罰性賠償責任，應當屬於故意侵權責任。依據《商標法》第63條第1款第2句規定，懲罰性賠償的數額是侵權損害賠償數額的一至五倍。可見，相關商標侵權行為的可責難性遠遠高於引發損害賠償責任的商標侵權行為，其當然屬於故意侵權。
“惡意侵權”的認定
1.“惡意侵權”的事實推定
經前述分析可知，《商標法》第63條第1款第2句規定中的“惡意侵犯商標專用權”，即侵權法上的故意侵權。其中，“惡意”等同於主觀過錯中的“故意”，不僅包括行為人明知其行為會給權利人的商標權造成侵權的認識要素，還包括主動地從事混淆性商標使用行為或者淡化性註冊商標使用行為而追究該侵害後果發生的意願要素。
如前所述，馳名商標在全國範圍內的知名、商標局對註冊商標的公告，形成相關公眾知道相關商標的事實推定。基於這種事實推定，在後商標使用人負有提供證據證明其實際上不知道相關商標這一事實的證明責任。因此，除非在後商標使用人能夠提供相反的證據，法院應當認定從事《商標法》第13條和第57條所禁止之行為的在後商標使用人明知其行為會給權利人的商標權造成侵害，並且主動地從事混淆性商標使用行為或者淡化性註冊馳名商標使用行為而追求該侵害後果的發生，因而在後商標使用人構成故意侵權暨“惡意侵權”。
2.典型案例中“惡意侵權”的判定標準
山東省青島市中級人民法院在2015年審理“卡爾文·克雷恩商標託管訴廈門立帆公司、廈門塞瑞達電子商務公司等侵害商標權系列案”時認為，下列事實表明被告的侵權行為惡意明顯：①原告商標具有較高知名度；②被告塞瑞達公司通過其自營的一家網店大量銷售侵權商品，其還為包括被告立帆公司在內其餘兩家網店提供發票，這三家網店都在網店首頁醒目位置使用原告商標；③被告立帆公司開辦的網店系專門銷售原告商標品牌系列產品的天貓店鋪，其侵權行為主觀過錯嚴重[10]。
江蘇省高級人民法院在2017年審理“巴洛克木業公司訴浙江巴洛克公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”時認為，下列事實表明被告的行為構成惡意侵權：①被告與原告之間有多年的OEM代工合同關係，其在雙方合作期間以及合同解除後從事針對原告商標的侵權行為，其在主觀上了解原告商標的基礎上，惡意從事了侵權行為以謀取該商標所蘊含的商業利益；②原告不顧權利人的侵權警告、無視市場監督管理部門的行政處罰、拒不履行法院的生效停止侵權裁定，繼續從事商標侵權行為，侵權惡意及其嚴重[11]。
江蘇省高級人民法院在2018年審理“弘奇永和公司訴江陰永和豆漿店、好和公司侵害商標權糾紛案”時認為，下列事實表明被告的行為構成惡意侵權：①原告商標具有很高的知名度，江陰永和豆漿店作為餐飲服務經營者，應當知道其行為有可能侵害他人商標權，主觀上具有過錯；②好和公司的註冊商標為“和滿居永和”，但其以“永和豆漿”開展特許經營業務並授權被特許方使用“永和豆漿”經營與原告商標相同的餐飲服務，主觀惡意明顯[12]。
綜上，法院在判定行為人是否構成“惡意侵權”時，主要考慮以下因素：①原告商標的知名度。原告商標的知名度越高，相關公眾對其商標的知曉程度可能性就越高，被告在使用商標時應承擔的注意義務就越大；②原告和被告之間的特殊關係。如果原告和被告之間存在代理、代表、合同或者其他關係，即可以合理地推定被告知道或者應當知道原告的商標；③被告對商標的使用方式。如果被告在其商品、商品名稱、包裝、裝潢和企業名稱、網頁上突出使用或者僅僅使用他人的註冊商標或者馳名商標，這也表明，被告很有可能知道原告的商標並且具有利用該商標謀取不正當利益的意圖；④原告是否不顧權利人的侵權警告、無視市場監督管理部門的行政處罰或者拒不履行法院的生效停止侵權裁定，繼續從事商標侵權行為。這種情況下，被告明確知道原告的商標而仍然從事商標使用行為，當然具有侵權的惡意。
“情節嚴重”的理解和適用
引發商標侵權損害賠償責任的損害
侵權責任的構成要件理論表明，行為人對其侵害他人權益行為承擔侵權責任還須具有兩個條件：其一，侵害行為引起了某種損害；其二，侵害行為同他人遭受的損害之間存在因果關係。需要注意的是，並非侵害行為引起的任何損害都足以讓行為人對他人承擔侵權責任，只有這種損害是法律上應予以賠償的損害暨損害具有可賠償性時，才應對行為人可以侵權責任。[13]只有當侵權行為造成了法律上應予以賠償的損害，這種侵權行為才具有不法性，從而滿足了侵權責任的構成要件。
引發商標侵權損害賠償責任的損害，是商標權人遭受的正當競爭利益的損失。商標是商譽的載體，商標專用權賦予商標所有人禁止他人對商標予以混淆性使用或者淡化性使用的排他性權利，使得商標所有人得以在商業活動中使用其商標識別來源，積累商譽吸引消費者，進而從市場競爭中獲取商業利潤，這種正當競爭所獲取的利潤暨預期利益是一種值得保護的純經濟利益。[14]他人未經許可對商標予以混淆性使用或者淡化性使用，造成消費者混淆或者誤認，導致消費者轉而購買其商品，造成了商標所有人正當競爭利益暨預期利益的損失，是法律上應予以賠償的純經濟損失。具體而言，這種正當競爭利益暨預期利益的損失，指的是權利人因侵權所造成商品銷售量減少而遭受的利潤損失。[15]另外，我國有法院認為，商標權人除了會遭受因其商品銷售量流失而造成的利潤損失，還可能遭受因價格侵蝕而遭受的利潤損失，這指的是侵權商品的競爭迫使其降低商品售價或者無法實現以較高的價格銷售商品而遭受的銷售利潤損失。[16]
另一方面，商標侵權行為導致消費者轉而購買侵權人的商品，侵權人的侵權商品銷售量擠佔了本屬於權利人的商品銷售量，侵權人的侵權商品銷售利潤系以權利人的預期商品銷售利潤損失為代價，這在本質上屬於權益侵害型不當得利，而這種侵權得利也可作為衡量權利人所遭受之實際損失的替代方案。[17]
值得注意的是，商標權保護的是商標權人的正當競爭利益，這與保護法定壟斷利益的專利權、版權存在很大不同。由於商標侵權人能夠向消費者銷售侵權商品的主要原因，是其對權利人商標的混淆性或者淡化性使用造成了消費者混淆，從而使得本來有意購買權利人商品的消費者轉而購買侵權商品。因此，法院在確定商標侵權賠償數額時，不會像在確定專利侵權賠償數額那樣，考慮商標對相關商品價值的貢獻率這一問題。
引發商標侵權懲罰性賠償責任的不法性
如本文第一章第二節所述，侵權賠償制度以填補損害為原則，以懲罰威懾為例外。只有侵權人的行為方式相當惡劣，或者侵權行為造成的損害後果相當嚴重，行為對權益的侵害才會達到值得科處懲罰的程度，從而例外地適用懲罰性賠償制度。
對於引發懲罰性賠償的商標侵權行為而言，其不僅必須造成商標權人的正當競爭利益暨預期利益損失，而且其對商標權的侵害須達到值得處懲罰的程度。只有當商標侵權行為在造成了法律上應予以賠償的正當競爭利益暨預期利益損失的同時，這種行為對商標權的侵害還達到了值得科處懲罰的程度，商標侵權行為才具有不法性，從而滿足了商標侵權懲罰性賠償責任的構成要件。
“情節嚴重”的認定
1.其他法律中的“情節嚴重”
我國《消費者權益保護法》《食品安全法》《侵權責任法》明確規定了經營者欺詐、生產或經營不符合安全標準食品這兩種相當惡劣的行為，以及造成受害人死亡或健康嚴重損害這種相當嚴重的行為後果。
可資參考者，美國大多數法院也僅對諸如強迫（oppression）、欺詐（fraud）等相當惡劣（egregious, outrageous）的侵權行為課以懲罰性賠償責任。[18]
2.典型案例中商標惡意侵權“情節嚴重”的判定標準
山東省青島市中級人民法院在2015年審理“卡爾文·克雷恩商標託管訴廈門立帆公司、廈門塞瑞達電子商務公司等侵害商標權系列案”時認為，下列事實表明被告侵權行為的情節惡劣：①網絡銷售成本低廉，銷售假冒商品利潤率極高；③被告塞瑞達公司通過其自營的一家網店大量銷售侵權商品，其還為包括被告立帆公司在內其餘兩家網店提供發票，這三家網店都在網店首頁醒目位置使用原告商標；④被告立帆公司開辦的網店系專門銷售原告商標品牌系列產品的天貓店鋪，其侵權行為情節惡劣。[19]
上海市高級人民法院在2016年審理“康成公司訴大潤發公司侵害商標權糾紛案”時認為，由於原告商標的知名度和良好聲譽，即便被告在經營中使用包含原告商標字樣的企業名稱全稱，客觀上仍無法避免使相關公眾產生原告與被告之間存在關聯關係的誤認。本案侵權行為規模和範圍較大，且又涉及普通公眾的日常生活，侵權後果嚴重。[20]
江蘇省高級人民法院在2017年審理“巴洛克木業公司訴浙江巴洛克公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”時認為，下列事實表明侵權行為的情節嚴重：①被告和原告之間多年的合作關係，會使得被告侵權行為給原告造成比其他普通主體的侵權行為更為嚴重的損害後果；②被告的銷售網絡遍佈全國15個省，侵權規模巨大；③被告與經銷商之間直接通過私人賬號而非公司賬號進行業務往來的結算，公司成為了個人獲得非法利益的工具；④被告向原告在南京、合肥兩地的經銷商幾個月的私下銷售，也可反映出被告的侵權獲利豐厚。[21]
江蘇省高級人民法院在2018年審理“弘奇永和公司訴江陰永和豆漿店、好和公司侵害商標權糾紛案”時認為，好和公司以下行為的侵權情節及影響較為嚴重：①其在成立之後一直以原告商標名義對外開展特許經營；②其具有3個運營中心，經營規模較大。直營店和加盟店數量眾多，網站宣傳中的直營店、加盟店已達140餘家，所收取的加盟費亦有所調整上漲，且在本案訴訟中仍以“永和豆漿”名義開展特許經營，繼續開設加盟店。相反，雖然江陰永和豆漿主觀上具有過錯，但其成立時間較短，距今僅有1年多，其侵權情節不那麼嚴重，不應承擔懲罰性賠償責任。[22]
可資參考者，美國密蘇里州州最高法院在1911年審理Lampert v. Judge & D. Drug Co.案時判定，在行為人展示並銷售包裝盒帶有權利人商標的劣質雪茄的情形，行為人應當承擔懲罰性賠償責任。美國密西西比州最高法院在1941年審理Memphis Steam Laundry-Cleaners v. Lindsey案時判定：在行為人僅僅為了讓商標權人遭受損害並且毀掉後者的生意，而將其侵權商品的售價降低至後者商品售價一半的情況下，行為人應當承擔懲罰性賠償責任。[23]
綜上所述，法院在判斷商標惡意侵權行為是否情節嚴重時，分為兩個方面對以下相關因素予以考量：
一方面，法院在判斷侵權人的行為方式是否相當惡劣時，主要考慮下列因素：①被告對商標的使用方式。如果被告在商業活動中突出使用或者僅僅使用原告的註冊商品或者馳名商標，不僅表明被告的故意，而且表明被告具有欺詐消費者、謀取不正當利益的意圖。②被告是否無視市場監督管理部門的行政處罰、拒不履行法院的生效停止侵權裁定，繼續從事商標侵權行為。這種情況下，商標執法機關和司法機關已經作出了商標侵權的認定，並且對侵權人課以相關行政處罰或者向其簽發停止侵權的命令，被告對它們的無視或者拒不履行，表明其對執法機關和司法機關的蔑視、對權利人商標權的極其漠視，這達到了值得課以懲罰性賠償責任的程度，應當通過懲罰性賠償對被告予以懲戒和威懾。③被告是否存在重複侵權行為。被告過往多次從事商標侵權行為的歷史，表明其對消費者、商標權人和市場競爭秩序的極其漠視，應當通過懲罰性賠償對其予以懲戒和威懾。
另一方面，法院在判斷侵權行為造成的後果是否相當嚴重時，主要考慮下列因素：①被告從事商業活動的時間。如果被告成立的時間較短，那麼其對商標的使用造成的危害也較小。②被告的營業規模。如果被告的商業活動範圍、銷售網絡有相當的規模，那麼，被告可以以低廉的銷售成本為代價獲得可觀的侵權商品銷售利潤，對權利人的正當競爭利益暨預期利益造成更大的損失。③被告和原告之間是否存在特殊關係。如果被告和原告之間存在代理、代表、合同、合作或者其他關係，那麼，被告對原告商標權的侵害可能會違反了被告對原告負有的信義義務（fiduciary duty），這不僅有違誠信原則，對社會、商業秩序的穩定造成不利影響，而且會造成比其他人侵權行為更為嚴重的損害後果。從公共政策的角度看，應當對被告課以懲罰性賠償責任以對其進行懲戒和威懾。④原告遭受的損害大小。如果原告因為被告的惡意侵權行為遭受了巨大的損失，那麼，這種行為當然達到了值得科處懲罰的程度，應當對被告課以懲罰性賠償責任，威懾原告和其他潛在侵權人，保護原告的正當競爭利益。
商標侵權懲罰性賠償數額的確定
依據我國《商標法》第63條第1款第2句的規定，在確定懲罰性賠償數額時，應以實際損失、侵權得利或者商標許可使用費合理倍數為計算基準，在這種損害賠償數額的“一倍以上五倍以下”確定具體的數額。與2013年《商標法》規定的“一至三倍”賠償相比，“一至五倍”賠償提高了懲罰性賠償數額的上限，強化了對商標權的保護，有利於我國營商環境的進一步優化，[24]是國家推行創新驅動發展戰略、知識產權強國戰略等公共政策的必然要求。另一方面，維持行為自由與權利保護之間的平衡，是侵權責任法的基本理念。在確定懲罰性賠償數額時，應當避免過度威懾導致的“寒蟬效應”（亦稱“冷淡效應”）。有鑑於此，法院在確定商標侵權的懲罰性賠償數額時，應當遵循以下原則：
其一，基於懲罰性賠償制度的懲罰、威懾功能，確定的懲罰性賠償數額應當與侵權行為的不法程度相適應。在我國《商標法》中，這指的是侵權行為的情節嚴重程度。如前所述，在判斷行為的可責難程度時，應當主要考慮侵權行為的動機和目的、實施侵權行為的方式、實施商標侵權行為的次數、商標侵權規模（被侵權商品數量、市場範圍和銷售量等）、商標侵權造成的損害大小等關於行為方式和行為後果的因素。
其二，為了實現懲罰、威懾的作用，確定懲罰性賠償數額時還應當考慮侵權人的財務狀況。對於財力薄弱者而言適當的懲罰性賠償數額，往往難以觸動財力雄厚者。[25]在商標侵權人為盈利豐厚的企業或者大型公司時，較高倍數的懲罰性賠償才能產生相應的威懾或者預防效應。
其三，為了避免過度懲罰，確定懲罰性賠償數額時還應當考慮商標執法機關和司法機關對同一侵權行為的其它財產性制裁。如果商標侵權人因同一侵權行為還承擔了行政責任或者刑事責任，而被判處行政罰款或者刑罰罰金，那麼，根據一事不再罰的理念，應當限制或者降低懲罰性賠償的數額。[26]
其四，類似案件的比較。由於我國各地經濟發展水平仍然具有較大差異，對某個地區商標侵權案件確定的懲罰性賠償數額，應當同當地的經濟發展水平相適應。同時，為了保證我國司法裁判標準的統一，對於同一地區或者經濟水平相當地區的商標侵權行為，應當確保懲罰性賠償數額的一致。[27]
✎ 結 語
《商標法》第63條第1款第2句的規定，是懲罰性賠償制度在我國知識產權領域的首次引入。正確理解和適用該條款，對於懲罰性賠償制度在我國專利法、著作權法領域的具體運用具有重要的參考價值。
在我國成為世界第二大產品銷售市場、世界製造業重心的現實背景下，從嚴保護商標權能夠有利於培養我國企業的品牌維護和管理意識，能夠推定我國企業通過提高產品質量、降低運營成本、增加研發投入積累商譽。另一方面，這有利於保護國內外企業在我國的正當競爭利益，有利於我國營商環境的進一步優化。在準確理解《商標法》第63條第1款第2句規定的同時，我們應當不斷地總結法院對該條款的運用經驗，在強化商標權保護的同時，確保市場的競爭活力，並要防止對該條款的濫用，切實維護當事人的合法權益和正常的市場秩序。
參考資料
[1]《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於強化知識產權保護的意見》（2019年11月24日）。
[2] 劉自欽：《著作權懲罰性賠償制度在中國大陸的具體運用：從美國經驗和中國實際出發》，載《澳門法學》2014年第1期，頁135。
[3] 程嘯：《侵權責任法教程（第三版）》，中國人民大學出版社，2017年8月第3版，頁15。
[4]上海市高級人民法院（2016）滬民終409號民事判決書。
[5]《商標法》第13條第2款規定，“就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。”
[6] 《商標法》第13條第3款規定，“就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。”
[7] 程嘯：《侵權責任法教程（第三版）》，頁354。
[8]《最高人民法院關於審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]3號）第1條。
[9] 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋[2015]5號）第108條第1款規定，“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查並結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”
[10] 山東省青島市中級人民法院（2015）青知民初字第8號、第9號、第10號、第12號、第13號民事判決書。
[11]江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號民事判決書。
[12]江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終49號民事判決書。
[13]張民安：《侵權責任的構成要件抑或是侵權行為的構成要件》，“民安教授說民法”微信公眾號，網址：
https://mp.weixin.qq.com/s/4WzAWSV2ZLytRT_J0jAi9w，訪問時間：2020年3月20日。
[14] 張民安：《所保護的利益範圍系列講座（六）》，“民安教授說民法”微信公眾號，網址：
https://mp.weixin.qq.com/s/UfEzuwQq9JQc0-LMSV_uFA，訪問時間：2020年3月20日。
[15]《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第15條規定，“ 商標法第五十六條第一款規定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算。”
[16] 江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號民事判決書。筆者認為，這種因價格侵蝕而損失的利潤，是侵權產品的價格競爭而非侵害商標權造成消費者混淆轉而購買侵權商品而導致的權利人的正當競爭利益損失，同商標侵權行為之間具有較遠的因果關係，從侵權責任構成要件和公共政策兩個角度看，似乎都難以認定為侵權行為人應予以賠償的損失。
[17] 《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規定，“商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照註冊商標商品的單位利潤計算。”
[18] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:96 (5th. ed. March 2020 Update).
[19] 山東省青島市中級人民法院（2015）青知民初字第8號、第9號、第10號、第12號、第13號民事判決書。
[20]上海市高級人民法院（2016）滬民終409號民事判決書。
[21]江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號民事判決書。
[22]江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終49號民事判決書。
[23] Linda L. Schlueter, Punitive Damages § 21.1(R)(2) (7th. ed. 2015).
[24]《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於強化知識產權保護的意見》。
[25] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:96.
[26]劉自欽：《著作權懲罰性賠償制度在中國大陸的具體運用：從美國經驗和中國實際出發》，頁146。
[27]同上，頁146。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）
