为了“强化民事保护，有效执行惩罚性赔偿制度”，在商标权保护和竞争自由之间维持平衡，我们必须对《商标法》第63条所规定的侵权惩罚性赔偿制度予以充分理解与合理适用。
2013年我国《商标法》第三次修正的一项重要内容，是在原商标法第56条规定基础上增加了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，在商标法领域引入了侵权惩罚性赔偿制度，形成《商标法》第63条。
2019年4月23日，全国人大常委会通过《关于修改等八部法律的决定》，对《商标法》作出第四次修正，将《商标法》第63条所规定的惩罚性赔偿数额从实际损失、侵权所得、许可使用费合理倍数的“一倍以上三倍以下”提高为“一倍以上五倍以下”，加大了对商标恶意侵权受害人的惩罚性赔偿力度。
为了“强化民事保护，有效执行惩罚性赔偿制度”[1]，在商标权保护和竞争自由之间维持平衡，我们必须对《商标法》第63条所规定的侵权惩罚性赔偿制度予以充分理解与合理适用。
惩罚性赔偿制度在我国商标法领域的引入
我国特别私法和一般私法领域的惩罚性赔偿制度
虽然惩罚性赔偿制度同我国源自大陆法系的公私法二元划分理念难以融洽，但是惩罚性赔偿制度在我国的引入早已是大势所趋[2]。1993年《消费者权益保护法》第49条针对欺诈行为“双倍赔偿”的规定（2013年该法第二次修正时第55条第1款将之修改为“四倍赔偿”，第55条第2款增加了关于商品或服务缺陷“二倍惩罚性赔偿”的规定）、2009年《食品安全法》第96条关于“十倍赔偿”的规定（2015年该法第一次修正时变更为第148条第2款）、2019年《反不正当竞争法》第17条第3款关于恶意商业秘密侵权“一至五倍赔偿”的规定，在特别私法领域引入了惩罚性赔偿制度。
2009年《侵权责任法》第47条关于产品责任惩罚性赔偿的规定，在属于一般私法的侵权法领域引入了惩罚性赔偿制度。2017年《民法总则》第179条第2款规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，标志着我国司法对惩罚性赔偿制度的正式认可。
惩罚性赔偿制度和损害赔偿制度的区别
惩罚性赔偿制度属于填补性赔偿暨损害赔偿制度以外的侵权赔偿救济制度。其目的不在于填平受害人所遭受的损害，而在于威慑侵权人和第三人、预防侵权人或者第三人将来实施侵权行为。
由于惩罚性赔偿制度在一定程度上背离了损害赔偿的填平原则，其在侵权构成要件方面提出了更高的要求：
第一，行为人的可责难性方面。应承担损害赔偿责任的侵权人具有过错即可，而不论这种过错是故意还是过失，是重大过失还是一般过失（轻过失）。相反，应承担惩罚性赔偿责任的侵权人须具有侵权的故意。举例而言，《消费者权益保护法》第55条第2款规定中的“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供”、《侵权责任法》第47条规定中的“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”、《食品安全法》第148条第2款规定中的“经营明知是不符合食品安全标准的食品”，即在主观认知、注意义务违反方面提出了故意（“明知而为之”）而非过失（“应知却不知而为之”）这一行为人可责难性要件。
第二，行为的不法性方面。应承担损害赔偿责任的侵权人的行为侵害他人权益，从而造成他人损害即表明其行为具有不法性。相反，应承担惩罚性赔偿责任的侵权人的行为不仅须侵害他人权益而造成他人损害，而且行为对权益的侵害须达到值得科处惩罚的程度才能表明其行为具有不法性。对于以填补损害而非惩罚威慑为主的侵权赔偿制度而言，只有侵权人的行为方式相当恶劣，或者侵权行为造成的损害后果相当严重，行为对权益的侵害才会达到值得科处惩罚的程度，从而符合行为的不法性要件，例外地适用惩罚性赔偿制度。例如，《消费者权益保护法》第55条第1款规定中的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”、《食品安全法》第148条第2款规定中的“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，属于相当恶劣的行为方式；《消费者权益保护法》第55条第2款规定中的“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害”、《侵权责任法》第47条规定中的“造成他人死亡或者健康严重损害”，属于相当严重的行为后果。此外，2019《反不正当竞争法》17条第3款明确规定，对于恶意商业秘密侵权行为而言，其“情节严重”的，才能课以惩罚性赔偿责任。
我国《商标法》中的惩罚性赔偿制度
《商标法》第63条第1款规定了两种类型的商标侵权赔偿制度和相应的赔偿数额确定方法：
其一，《商标法》第63条第1款第2句规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。所谓“上述方法确定数额”，即《商标法》第63条第1款第1句所规定的实际损失、侵权得利、许可使用费合理倍数这三种商标侵权赔偿数额。依据《商标法》第63条第1款第1句的规定，实际损失是确定商标侵权赔偿数额的首要基准，侵权得利、许可使用费合理倍数是在实际损失难以确定时确定商标侵权赔偿数额的替代基准。因此，《商标法》第63条第1款第1句所规定的商标侵权赔偿，在本质上属于侵权填补性赔偿暨损害赔偿，其目的是为了填补权利人所遭受的损害，以行为人违反注意义务造成损害作为侵权认定暨赔偿的条件，不关注行为人的主观可责难程度，行为人是故意还是过失、是重大过失还是一般过失（轻过失）不影响赔偿的范围与数额[3]。
其二，《商标法》第63条第1款第2句规定的以侵权损害赔偿数额的一至五倍为计算基准的商标侵权赔偿，不仅突破了填补权利人所遭受的损害这一目的，而且关注行为人的主观可责难程度以及行为是否达到了值得科处惩罚的程度。显然，《商标法》第63条第1款第2句所规定的商标侵权赔偿，在本质上属于侵权惩罚性赔偿，其目的是为了威慑侵权人和第三人、预防侵权人或者第三人将来实施侵权行为。
我国商标侵权法定赔偿制度对惩罚性赔偿制度的补充
另外，上海市高级人民法院在2016年审理“康成公司诉大润发公司侵害商标权纠纷案”时指出，在难以确定实际损失、侵权得利或者商标使用费，而应适用《商标法》第63条第3款规定的法定赔偿制度的情形，可以考虑行为人的主观恶意，适度增加法定赔偿数额，以实现对惩罚性赔偿的补充适用。原因在于：由于《商标法》已经确立损害赔偿制度应当坚持填补损失和惩罚侵权这两重目标，在无法以原告的损失、被告的获利以及商标许可使用费为基准确定惩罚性赔偿赔偿数额的情形，作为计算损害赔偿兜底方式的法定赔偿制度，同样应兼具补偿和惩罚的双重功能[4]。
恶意侵犯“商标专用权”的理解和适用
“商标专用权”的含义
我国实行商标专用权注册取得制度。《商标法》第4条第1款第1句规定，“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”《商标法》第七章的标题为“注册商标专用权的保护”。因此，按照文义解释，“恶意侵权商标专用权”中的“商标专用权”指的是注册商标专用权。
同时，我国《商标法》也部分承认商标专用权的使用取得。《商标法》第13条第2款规定赋予未注册驰名商标所有人禁止他人对商标予以混淆性使用的权利[5]，实际上即是一种排他性的专有权或者“专用权”。同理，《商标法》第13条第3款赋予了注册驰名商标所有权人禁止他人对商标予以淡化性使用的权利，[6]实际上也是一种排他性的专有权或者“专用权”。此外，《商标法》第七章所列诸条款皆称“注册商标专用权”，唯有《商标法》第63条称“商标专用权”，按照体系解释，该条款也对侵害驰名商标专用权的行为课以损害赔偿责任与惩罚性赔偿责任。
在理论上，商标权所保护的是商标所有人经使用获得的商誉，商标法的宗旨是禁止未经商标所有人许可使用商标从而避免造成消费者的混淆或者误认。从本质上，这种搭便车的商标混淆性使用行为或者淡化性注册驰名商标使用行为暨商标侵权行为，属于一种欺诈消费者的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在《商标法》所保护的注册商标专用权和驰名商标专用权以外，还对有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册商标予以保护，禁止他人擅自对这些标识进行混淆性使用。当然，囿于我国实行的商标专用权注册取得制度，对于侵害这些未注册商标权的行为，系由《反不正当竞争法》而非《商标法》课以责任。
商标侵权损害赔偿责任多为故意侵权责任
法律对从事侵权行为的行为人课以侵权责任，相当于赋予权利人在其权利遭受侵害后可以行使的相应请求权。其中，损害赔偿请求权是独立的债法请求权，其保护的是受到损害的商标权，在适用时以过错责任为最基本之归责原则，无过错责任（亦称严格责任、危险责任）须有法律明文规定方能适用[7]。
我国《商标法》规定的商标侵权损害赔偿责任，属于制定法上的过错侵权责任。《商标法》第63条第1款第1句对商标侵权人课以损害赔偿责任，也即赋予商标权人请求侵权人赔偿其因侵权行为而遭受的损害的请求权。《商标法》第13条和第57条关于商标侵权责任构成要件的规定，并未明文规定行为人没有过错时即应当对其行为造成的损害承担侵权责任，而是规定了未经许可混淆性使用他人未注册驰名商标、未经许可淡化性使用他人注册驰名商标、未经许可混淆性使用他人注册商标的过错责任。
我国《商标法》规定的商标侵权损害赔偿责任，在大多数情况下属于故意侵权责任。由于驰名商标是在我国境内为相关公众广为知晓的商标，[8]注册商标经商标局公告可推定为相关公众所知，可以推定相关公众对驰名商标或者注册商标处于知道的认知状态。这种事实推定作为一种程序机制，将提出证据证明其实际上不知道相关商标这一事实的责任加诸于在后商标使用人。除非在后商标使用人能够提出相反的证据，下列事实的存在具有高度可能性，从而应在法律上认定该事实存在[9]：在后商标使用人明知其行为会给权利人的商标权造成侵害，并且主动地从事混淆性商标使用行为或者淡化性注册驰名商标使用行为而追求该侵害后果的发生，故而，在后商标使用人在主观过错程度方面具有故意而非过失。因此，《商标法》13条2款和第56条规定商标侵权，在大多数情况下属于故意侵权。相应地，《商标法》第63条第1款第1句规定的商标侵权损害赔偿责任，在大多数情况下亦属于故意侵权责任。
商标侵权惩罚性赔偿责任当然属于故意侵权责任
举轻以明重，我国《商标法》规定的商标侵权惩罚性赔偿责任，应当属于故意侵权责任。依据《商标法》第63条第1款第2句规定，惩罚性赔偿的数额是侵权损害赔偿数额的一至五倍。可见，相关商标侵权行为的可责难性远远高于引发损害赔偿责任的商标侵权行为，其当然属于故意侵权。
“恶意侵权”的认定
1.“恶意侵权”的事实推定
经前述分析可知，《商标法》第63条第1款第2句规定中的“恶意侵犯商标专用权”，即侵权法上的故意侵权。其中，“恶意”等同于主观过错中的“故意”，不仅包括行为人明知其行为会给权利人的商标权造成侵权的认识要素，还包括主动地从事混淆性商标使用行为或者淡化性注册商标使用行为而追究该侵害后果发生的意愿要素。
如前所述，驰名商标在全国范围内的知名、商标局对注册商标的公告，形成相关公众知道相关商标的事实推定。基于这种事实推定，在后商标使用人负有提供证据证明其实际上不知道相关商标这一事实的证明责任。因此，除非在后商标使用人能够提供相反的证据，法院应当认定从事《商标法》第13条和第57条所禁止之行为的在后商标使用人明知其行为会给权利人的商标权造成侵害，并且主动地从事混淆性商标使用行为或者淡化性注册驰名商标使用行为而追求该侵害后果的发生，因而在后商标使用人构成故意侵权暨“恶意侵权”。
2.典型案例中“恶意侵权”的判定标准
山东省青岛市中级人民法院在2015年审理“卡尔文·克雷恩商标托管诉厦门立帆公司、厦门塞瑞达电子商务公司等侵害商标权系列案”时认为，下列事实表明被告的侵权行为恶意明显：①原告商标具有较高知名度；②被告塞瑞达公司通过其自营的一家网店大量销售侵权商品，其还为包括被告立帆公司在内其余两家网店提供发票，这三家网店都在网店首页醒目位置使用原告商标；③被告立帆公司开办的网店系专门销售原告商标品牌系列产品的天猫店铺，其侵权行为主观过错严重[10]。
江苏省高级人民法院在2017年审理“巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”时认为，下列事实表明被告的行为构成恶意侵权：①被告与原告之间有多年的OEM代工合同关系，其在双方合作期间以及合同解除后从事针对原告商标的侵权行为，其在主观上了解原告商标的基础上，恶意从事了侵权行为以谋取该商标所蕴含的商业利益；②原告不顾权利人的侵权警告、无视市场监督管理部门的行政处罚、拒不履行法院的生效停止侵权裁定，继续从事商标侵权行为，侵权恶意及其严重[11]。
江苏省高级人民法院在2018年审理“弘奇永和公司诉江阴永和豆浆店、好和公司侵害商标权纠纷案”时认为，下列事实表明被告的行为构成恶意侵权：①原告商标具有很高的知名度，江阴永和豆浆店作为餐饮服务经营者，应当知道其行为有可能侵害他人商标权，主观上具有过错；②好和公司的注册商标为“和满居永和”，但其以“永和豆浆”开展特许经营业务并授权被特许方使用“永和豆浆”经营与原告商标相同的餐饮服务，主观恶意明显[12]。
综上，法院在判定行为人是否构成“恶意侵权”时，主要考虑以下因素：①原告商标的知名度。原告商标的知名度越高，相关公众对其商标的知晓程度可能性就越高，被告在使用商标时应承担的注意义务就越大；②原告和被告之间的特殊关系。如果原告和被告之间存在代理、代表、合同或者其他关系，即可以合理地推定被告知道或者应当知道原告的商标；③被告对商标的使用方式。如果被告在其商品、商品名称、包装、装潢和企业名称、网页上突出使用或者仅仅使用他人的注册商标或者驰名商标，这也表明，被告很有可能知道原告的商标并且具有利用该商标谋取不正当利益的意图；④原告是否不顾权利人的侵权警告、无视市场监督管理部门的行政处罚或者拒不履行法院的生效停止侵权裁定，继续从事商标侵权行为。这种情况下，被告明确知道原告的商标而仍然从事商标使用行为，当然具有侵权的恶意。
“情节严重”的理解和适用
引发商标侵权损害赔偿责任的损害
侵权责任的构成要件理论表明，行为人对其侵害他人权益行为承担侵权责任还须具有两个条件：其一，侵害行为引起了某种损害；其二，侵害行为同他人遭受的损害之间存在因果关系。需要注意的是，并非侵害行为引起的任何损害都足以让行为人对他人承担侵权责任，只有这种损害是法律上应予以赔偿的损害暨损害具有可赔偿性时，才应对行为人可以侵权责任。[13]只有当侵权行为造成了法律上应予以赔偿的损害，这种侵权行为才具有不法性，从而满足了侵权责任的构成要件。
引发商标侵权损害赔偿责任的损害，是商标权人遭受的正当竞争利益的损失。商标是商誉的载体，商标专用权赋予商标所有人禁止他人对商标予以混淆性使用或者淡化性使用的排他性权利，使得商标所有人得以在商业活动中使用其商标识别来源，积累商誉吸引消费者，进而从市场竞争中获取商业利润，这种正当竞争所获取的利润暨预期利益是一种值得保护的纯经济利益。[14]他人未经许可对商标予以混淆性使用或者淡化性使用，造成消费者混淆或者误认，导致消费者转而购买其商品，造成了商标所有人正当竞争利益暨预期利益的损失，是法律上应予以赔偿的纯经济损失。具体而言，这种正当竞争利益暨预期利益的损失，指的是权利人因侵权所造成商品销售量减少而遭受的利润损失。[15]另外，我国有法院认为，商标权人除了会遭受因其商品销售量流失而造成的利润损失，还可能遭受因价格侵蚀而遭受的利润损失，这指的是侵权商品的竞争迫使其降低商品售价或者无法实现以较高的价格销售商品而遭受的销售利润损失。[16]
另一方面，商标侵权行为导致消费者转而购买侵权人的商品，侵权人的侵权商品销售量挤占了本属于权利人的商品销售量，侵权人的侵权商品销售利润系以权利人的预期商品销售利润损失为代价，这在本质上属于权益侵害型不当得利，而这种侵权得利也可作为衡量权利人所遭受之实际损失的替代方案。[17]
值得注意的是，商标权保护的是商标权人的正当竞争利益，这与保护法定垄断利益的专利权、版权存在很大不同。由于商标侵权人能够向消费者销售侵权商品的主要原因，是其对权利人商标的混淆性或者淡化性使用造成了消费者混淆，从而使得本来有意购买权利人商品的消费者转而购买侵权商品。因此，法院在确定商标侵权赔偿数额时，不会像在确定专利侵权赔偿数额那样，考虑商标对相关商品价值的贡献率这一问题。
引发商标侵权惩罚性赔偿责任的不法性
如本文第一章第二节所述，侵权赔偿制度以填补损害为原则，以惩罚威慑为例外。只有侵权人的行为方式相当恶劣，或者侵权行为造成的损害后果相当严重，行为对权益的侵害才会达到值得科处惩罚的程度，从而例外地适用惩罚性赔偿制度。
对于引发惩罚性赔偿的商标侵权行为而言，其不仅必须造成商标权人的正当竞争利益暨预期利益损失，而且其对商标权的侵害须达到值得处惩罚的程度。只有当商标侵权行为在造成了法律上应予以赔偿的正当竞争利益暨预期利益损失的同时，这种行为对商标权的侵害还达到了值得科处惩罚的程度，商标侵权行为才具有不法性，从而满足了商标侵权惩罚性赔偿责任的构成要件。
“情节严重”的认定
1.其他法律中的“情节严重”
我国《消费者权益保护法》《食品安全法》《侵权责任法》明确规定了经营者欺诈、生产或经营不符合安全标准食品这两种相当恶劣的行为，以及造成受害人死亡或健康严重损害这种相当严重的行为后果。
可资参考者，美国大多数法院也仅对诸如强迫（oppression）、欺诈（fraud）等相当恶劣（egregious, outrageous）的侵权行为课以惩罚性赔偿责任。[18]
2.典型案例中商标恶意侵权“情节严重”的判定标准
山东省青岛市中级人民法院在2015年审理“卡尔文·克雷恩商标托管诉厦门立帆公司、厦门塞瑞达电子商务公司等侵害商标权系列案”时认为，下列事实表明被告侵权行为的情节恶劣：①网络销售成本低廉，销售假冒商品利润率极高；③被告塞瑞达公司通过其自营的一家网店大量销售侵权商品，其还为包括被告立帆公司在内其余两家网店提供发票，这三家网店都在网店首页醒目位置使用原告商标；④被告立帆公司开办的网店系专门销售原告商标品牌系列产品的天猫店铺，其侵权行为情节恶劣。[19]
上海市高级人民法院在2016年审理“康成公司诉大润发公司侵害商标权纠纷案”时认为，由于原告商标的知名度和良好声誉，即便被告在经营中使用包含原告商标字样的企业名称全称，客观上仍无法避免使相关公众产生原告与被告之间存在关联关系的误认。本案侵权行为规模和范围较大，且又涉及普通公众的日常生活，侵权后果严重。[20]
江苏省高级人民法院在2017年审理“巴洛克木业公司诉浙江巴洛克公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”时认为，下列事实表明侵权行为的情节严重：①被告和原告之间多年的合作关系，会使得被告侵权行为给原告造成比其他普通主体的侵权行为更为严重的损害后果；②被告的销售网络遍布全国15个省，侵权规模巨大；③被告与经销商之间直接通过私人账号而非公司账号进行业务往来的结算，公司成为了个人获得非法利益的工具；④被告向原告在南京、合肥两地的经销商几个月的私下销售，也可反映出被告的侵权获利丰厚。[21]
江苏省高级人民法院在2018年审理“弘奇永和公司诉江阴永和豆浆店、好和公司侵害商标权纠纷案”时认为，好和公司以下行为的侵权情节及影响较为严重：①其在成立之后一直以原告商标名义对外开展特许经营；②其具有3个运营中心，经营规模较大。直营店和加盟店数量众多，网站宣传中的直营店、加盟店已达140余家，所收取的加盟费亦有所调整上涨，且在本案诉讼中仍以“永和豆浆”名义开展特许经营，继续开设加盟店。相反，虽然江阴永和豆浆主观上具有过错，但其成立时间较短，距今仅有1年多，其侵权情节不那么严重，不应承担惩罚性赔偿责任。[22]
可资参考者，美国密苏里州州最高法院在1911年审理Lampert v. Judge & D. Drug Co.案时判定，在行为人展示并销售包装盒带有权利人商标的劣质雪茄的情形，行为人应当承担惩罚性赔偿责任。美国密西西比州最高法院在1941年审理Memphis Steam Laundry-Cleaners v. Lindsey案时判定：在行为人仅仅为了让商标权人遭受损害并且毁掉后者的生意，而将其侵权商品的售价降低至后者商品售价一半的情况下，行为人应当承担惩罚性赔偿责任。[23]
综上所述，法院在判断商标恶意侵权行为是否情节严重时，分为两个方面对以下相关因素予以考量：
一方面，法院在判断侵权人的行为方式是否相当恶劣时，主要考虑下列因素：①被告对商标的使用方式。如果被告在商业活动中突出使用或者仅仅使用原告的注册商品或者驰名商标，不仅表明被告的故意，而且表明被告具有欺诈消费者、谋取不正当利益的意图。②被告是否无视市场监督管理部门的行政处罚、拒不履行法院的生效停止侵权裁定，继续从事商标侵权行为。这种情况下，商标执法机关和司法机关已经作出了商标侵权的认定，并且对侵权人课以相关行政处罚或者向其签发停止侵权的命令，被告对它们的无视或者拒不履行，表明其对执法机关和司法机关的蔑视、对权利人商标权的极其漠视，这达到了值得课以惩罚性赔偿责任的程度，应当通过惩罚性赔偿对被告予以惩戒和威慑。③被告是否存在重复侵权行为。被告过往多次从事商标侵权行为的历史，表明其对消费者、商标权人和市场竞争秩序的极其漠视，应当通过惩罚性赔偿对其予以惩戒和威慑。
另一方面，法院在判断侵权行为造成的后果是否相当严重时，主要考虑下列因素：①被告从事商业活动的时间。如果被告成立的时间较短，那么其对商标的使用造成的危害也较小。②被告的营业规模。如果被告的商业活动范围、销售网络有相当的规模，那么，被告可以以低廉的销售成本为代价获得可观的侵权商品销售利润，对权利人的正当竞争利益暨预期利益造成更大的损失。③被告和原告之间是否存在特殊关系。如果被告和原告之间存在代理、代表、合同、合作或者其他关系，那么，被告对原告商标权的侵害可能会违反了被告对原告负有的信义义务（fiduciary duty），这不仅有违诚信原则，对社会、商业秩序的稳定造成不利影响，而且会造成比其他人侵权行为更为严重的损害后果。从公共政策的角度看，应当对被告课以惩罚性赔偿责任以对其进行惩戒和威慑。④原告遭受的损害大小。如果原告因为被告的恶意侵权行为遭受了巨大的损失，那么，这种行为当然达到了值得科处惩罚的程度，应当对被告课以惩罚性赔偿责任，威慑原告和其他潜在侵权人，保护原告的正当竞争利益。
商标侵权惩罚性赔偿数额的确定
依据我国《商标法》第63条第1款第2句的规定，在确定惩罚性赔偿数额时，应以实际损失、侵权得利或者商标许可使用费合理倍数为计算基准，在这种损害赔偿数额的“一倍以上五倍以下”确定具体的数额。与2013年《商标法》规定的“一至三倍”赔偿相比，“一至五倍”赔偿提高了惩罚性赔偿数额的上限，强化了对商标权的保护，有利于我国营商环境的进一步优化，[24]是国家推行创新驱动发展战略、知识产权强国战略等公共政策的必然要求。另一方面，维持行为自由与权利保护之间的平衡，是侵权责任法的基本理念。在确定惩罚性赔偿数额时，应当避免过度威慑导致的“寒蝉效应”（亦称“冷淡效应”）。有鉴于此，法院在确定商标侵权的惩罚性赔偿数额时，应当遵循以下原则：
其一，基于惩罚性赔偿制度的惩罚、威慑功能，确定的惩罚性赔偿数额应当与侵权行为的不法程度相适应。在我国《商标法》中，这指的是侵权行为的情节严重程度。如前所述，在判断行为的可责难程度时，应当主要考虑侵权行为的动机和目的、实施侵权行为的方式、实施商标侵权行为的次数、商标侵权规模（被侵权商品数量、市场范围和销售量等）、商标侵权造成的损害大小等关于行为方式和行为后果的因素。
其二，为了实现惩罚、威慑的作用，确定惩罚性赔偿数额时还应当考虑侵权人的财务状况。对于财力薄弱者而言适当的惩罚性赔偿数额，往往难以触动财力雄厚者。[25]在商标侵权人为盈利丰厚的企业或者大型公司时，较高倍数的惩罚性赔偿才能产生相应的威慑或者预防效应。
其三，为了避免过度惩罚，确定惩罚性赔偿数额时还应当考虑商标执法机关和司法机关对同一侵权行为的其它财产性制裁。如果商标侵权人因同一侵权行为还承担了行政责任或者刑事责任，而被判处行政罚款或者刑罚罚金，那么，根据一事不再罚的理念，应当限制或者降低惩罚性赔偿的数额。[26]
其四，类似案件的比较。由于我国各地经济发展水平仍然具有较大差异，对某个地区商标侵权案件确定的惩罚性赔偿数额，应当同当地的经济发展水平相适应。同时，为了保证我国司法裁判标准的统一，对于同一地区或者经济水平相当地区的商标侵权行为，应当确保惩罚性赔偿数额的一致。[27]
✎ 结 语
《商标法》第63条第1款第2句的规定，是惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域的首次引入。正确理解和适用该条款，对于惩罚性赔偿制度在我国专利法、著作权法领域的具体运用具有重要的参考价值。
在我国成为世界第二大产品销售市场、世界制造业重心的现实背景下，从严保护商标权能够有利于培养我国企业的品牌维护和管理意识，能够推定我国企业通过提高产品质量、降低运营成本、增加研发投入积累商誉。另一方面，这有利于保护国内外企业在我国的正当竞争利益，有利于我国营商环境的进一步优化。在准确理解《商标法》第63条第1款第2句规定的同时，我们应当不断地总结法院对该条款的运用经验，在强化商标权保护的同时，确保市场的竞争活力，并要防止对该条款的滥用，切实维护当事人的合法权益和正常的市场秩序。
参考资料
[1]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于强化知识产权保护的意见》（2019年11月24日）。
[2] 刘自钦：《著作权惩罚性赔偿制度在中国大陆的具体运用：从美国经验和中国实际出发》，载《澳门法学》2014年第1期，页135。
[3] 程啸：《侵权责任法教程（第三版）》，中国人民大学出版社，2017年8月第3版，页15。
[4]上海市高级人民法院（2016）沪民终409号民事判决书。
[5]《商标法》第13条第2款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
[6] 《商标法》第13条第3款规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
[7] 程啸：《侵权责任法教程（第三版）》，页354。
[8]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]3号）第1条。
[9] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第108条第1款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
[10] 山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第8号、第9号、第10号、第12号、第13号民事判决书。
[11]江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书。
[12]江苏省高级人民法院（2018）苏民终49号民事判决书。
[13]张民安：《侵权责任的构成要件抑或是侵权行为的构成要件》，“民安教授说民法”微信公众号，网址：
https://mp.weixin.qq.com/s/4WzAWSV2ZLytRT_J0jAi9w，访问时间：2020年3月20日。
[14] 张民安：《所保护的利益范围系列讲座（六）》，“民安教授说民法”微信公众号，网址：
https://mp.weixin.qq.com/s/UfEzuwQq9JQc0-LMSV_uFA，访问时间：2020年3月20日。
[15]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第15条规定，“ 商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”
[16] 江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书。笔者认为，这种因价格侵蚀而损失的利润，是侵权产品的价格竞争而非侵害商标权造成消费者混淆转而购买侵权商品而导致的权利人的正当竞争利益损失，同商标侵权行为之间具有较远的因果关系，从侵权责任构成要件和公共政策两个角度看，似乎都难以认定为侵权行为人应予以赔偿的损失。
[17] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”
[18] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:96 (5th. ed. March 2020 Update).
[19] 山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第8号、第9号、第10号、第12号、第13号民事判决书。
[20]上海市高级人民法院（2016）沪民终409号民事判决书。
[21]江苏省高级人民法院（2017）苏民终1297号民事判决书。
[22]江苏省高级人民法院（2018）苏民终49号民事判决书。
[23] Linda L. Schlueter, Punitive Damages § 21.1(R)(2) (7th. ed. 2015).
[24]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于强化知识产权保护的意见》。
[25] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:96.
[26]刘自钦：《著作权惩罚性赔偿制度在中国大陆的具体运用：从美国经验和中国实际出发》，页146。
[27]同上，页146。
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