常常有客戶諮詢，自己在先使用但沒有註冊的商標被別人搶注了怎麼辦？針對這一情況，建議依據《商標法》第三十二條的規定對搶注的商標提起異議或者無效宣告請求。
《商標法》第三十二條規定：申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。“他人在先使用並具有一定影響的商標”之情形係指商標申請註冊人在明知或應知某一商標是他人在先使用並在市場上具有一定影響的情況下，在相同或類似商品/服務上搶先註冊了該商標或與該商標相同或近似商標的行為。
一、“在先使用並具有一定影響”的認定標準。
最近，筆者撰寫了一個商標異議答辯案件，異議人主張其商標在先使用並具有一定影響力。答辯人申請的被異議商標構成對其在先商標的惡意搶注，違反了《商標法》第三十二條後半句話的規定。故，異議人對答辯人申請的被異議商標提起異議。異議人是否真的在先使用過與被異議商標近似的商標，筆者在此不予置評，但從對方提供的證據材料來看，商標局很難會支持其該項主張。
異議人提供的證據材料包括印有被異議商標的店面招牌照片；標誌設計合同；少量銷售合同和宣傳頁圖片等。首先，店面照片為自制證據，無法顯示時間和歸屬，無法證明“在先使用”。標誌設計合同是自制證據，缺乏相應的設計費發票和作品公開發表的證據予以支持；宣傳圖片為自制證據，證明力較弱，少量銷售合同和同樣缺乏銷售發票予以支持，同時也難以達到《商標法》規定的“具有一定影響”的量化性指標。
相關司法解釋已經對“具有一定影響”做出了規定。《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十三條規定：在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定：當事人提交在先未註冊商標的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等證據，足以證明該商標為一定範圍的相關公眾所知曉的，可以認定構成“有一定影響。相關司法解釋把商標的使用時間、商品的銷售量和銷售區域作為認定“具有一定影響”的量化指標。
筆者此前撰寫的一個主張被異議商標系對異議人在先使用並具有一定影響的惡意搶注的異議案例中據此提交了證據，並獲得了國家知識產權局的支持。
該異議案件的異議人主要從事網上銷售，只在主要商品上註冊了商標。雖然銷售產品範圍一直在不斷擴大，但並沒有為後續銷售的產品申請商標。有人在這些後續銷售的商品上申請了與異議人商標完全相同的商標，並通過商標局的初審。異議人試圖依據《商標法》第三十二條的規定提起異議，但在證據收集上遇到了阻礙。異議人網上銷售一般不開具銷售發票，廣告宣傳證據也很少。而對異議人比較有利的一面是，異議人網店銷售量比較可觀，一度在同類店鋪的排名也比較可觀。因此，筆者建議異議人通過網頁公證的方式固定證據。首先，對異議人商標在指定商品上最早的銷售記錄進行了公證，以證明最早的使用時間。其次，每月隨機挑選一天，截取相關商品的銷售記錄。一來，控制公證費用成本。二來，證明異議人在先商標使用的持續性和銷售量。第三，也對異議人店鋪的相關排名進行了公證。
國家知識產權局在被異議商標不予註冊決定中認定：在被異議商標申請註冊日之前，異議人已經在“××”商品上使用“××”商標，並使之具有一定知名度。被異議人在“××”等類似商品上申請註冊被異議商標，已構成以不正當手段搶先註冊異議人已經使用並具有一定影響的商標的行為。
二、從無效宣告案例中看認定構成惡意搶注的證據特點
以此案為契機，筆者對在原商評委網站上公佈的主張《商標法》三十二條後半句的無效宣告案件進行了簡單梳理並對證據特點進行了總結分析。
1.無效宣告申請人提交的證據需體現其在先商標，且對於在先使用商標的保護是以該商標在爭議商標的註冊申請日之前已經在與係爭商標指定使用的商品相同或相類似的商品上使用。
爭議商標與無效宣告申請人在先商標構成相同類似商品或服務上的近似商標，這是認定搶注他人已經使用並有一定影響商標的基本適用要件。同時，無效宣告申請人提交的證據資料應當顯示其在先商標並能夠顯示其最早的使用時間。例如，在第20862897號“WACHTEL”商標無效宣告案中，申請人提交了其銷售的訂單、發票和媒體對其品牌報道等證據。申請人與客戶的訂單和發票均顯示商標為“WACHTEL”，商品為烤箱，交易時間早於爭議商標註冊申請日。國家知識產權局綜合該申請人的全部證據，認定在爭議商標註冊申請前，申請人的“WACHTEL”商標在烤箱商品上已經在先使用並在中國相關公眾中具有一定影響。爭議商標核定使用的“和麵機”等商品與申請人在先使用的烤箱商品功能用途等相近，關聯性較強。爭議商標在全部核定使用商品上予以無效宣告。
反觀第18464766號“明武堂”商標無效宣告案，國家知識產權局通過申請人提交的58同城等公信力較高的媒體報道等證據認定申請人在先在“安排和組織培訓班、輔導（培訓）”服務上進行了使用了“明武堂”商標並在相關公眾中已具有一定影響。因此，訴爭商標在“爭議商標核定使用的組織教育或娛樂競賽、安排和組織培訓班、輔導（培訓）、家教服務”類似服務上予以無效宣告，而在非類似服務“廣播和電視節目製作,演出製作,提供娛樂設施,私人健身教練服務,提供體育設施,體育野營服務”上予以維持。
2.考慮到證據鏈的完整性和證據證明力度的強弱
在撤銷案件中我們強調證據鏈條的完整性，在此同樣適用。曾有客戶提供了大量銷售合同和自制的宣傳資料、網頁截圖作為證據。上述證據沒有形成完整的證據鏈，證明力度也不強，很難得到評審部門的認可。
在第19230553號“葉聞”商標無效宣告中，申請人提交了百度搜索“葉聞茶”等結果資料、相關宣傳資料和申請人與其他公司簽訂的相關合同等證據資料。國家知識產權局認為網絡搜索結果證明力較弱；圖片資料為自制證據，無顯示日期或表示，且申請人所提交的全部合同等資料均無發票等予以佐證。故沒有認可申請人的證據。
相反，國家機關出具的證明文件、公開權威的媒體宣傳報道、有發票等予以佐證的銷售合同被認可的可能比較高。如第18935594號“貓貓箐”商標無效宣告案中，申請人提交了昆明滇池國家級風景名勝區西山景區管理局文件、貓貓箐社區居委會出具的關於申請人的情況說明、貓貓箐社區現有人文景觀、歷史遺蹟及相關媒體報道等證據，國家知識產權局認為：申請人為經昆明滇池國家級風景名勝區西山景區管理局授權對“貓貓箐”商標進行申請的唯一合法主體，且在爭議商標註冊申請前，申請人已將“貓貓箐”商標在農家樂等服務上使用，並具有一定的知名度。上述案件中滇池景區管理局屬於國家機關，社區居委會屬於群眾性自治組織，出具的證明文件具有一定權威性。
在第15883895號“中興雲購”商標無效宣告案中，申請人提供了《遼寧日報》、《瀋陽晚報》等媒體已對“中興雲購”商城的上線運營等情況進行了宣傳報道、申請人與順豐、郵政等配送服務合同、廣告發布合同及發票等。國家知識產權局認定：綜合在案證據，可以形成基本證據鏈，證明早於爭議商標申請註冊前，申請人已將“中興雲購”作為商標、網址、其提供的網絡購物平臺名稱等進行了宣傳使用，並具有一定知名度。 上述“中興雲購”案件中訴爭商標為網上銷售平臺，在日常銷售中並不開具發票。而申請人通過與快遞企業簽訂合同和配送信息等予以佐證，形成了完整的證據鏈，得到了國家知識產權局的認可。
3.考慮“明知或應知”因素對“有一定影響”的影響
相關司法解釋把“持續使用時間、區域、銷售量”作為認定“有一定影響”的量化指標。筆者認為，“量”的認定存在較大的討論空間，要考慮到在先商標所在行業、地域、銷售方式和爭議商標申請人主觀惡意等情況，而不是像馳名商標、著名商標認定那樣的剛性標準。
《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》規定：當事人舉證證明其在先未註冊商標的知名度足以使訴爭商標申請人明知或者應知該商標存在的，可以認定構成“有一定影響”。《審理指南》同時也通過列舉的方式明確了“明知或應知”的認定。（1）訴爭商標申請人與在先商標使用人曾就商標許可、商標轉讓等進行聯絡；（2）經相關機關認定，訴爭商標申請人存在侵害商標權行為；（3）訴爭商標申請人與在先商標使用人屬於同行業；（4）在先商標顯著性較強的，訴爭商標與其高度近似。
國家知識產權局在審查過程也對“明知或應知”這一因素進行了考察。如在第17216286號“ARBET”商標 無效宣告案件中，國家知識產權局就認定：“ARBET”本身為非固定詞彙，具有較強的獨創性和顯著性。加之，除本案爭議商標外，被申請人還申請註冊了與申請人中文商標“阿爾波特”完全相同的商標，且被申請人與申請人均處於四川省成都市，具有較大瞭解及接觸申請人商標的可能。進而認定爭議商標構成對申請人在先使用並具有一定影響的商標的搶注。在第16628236號“中意客”商標無效宣告案中，商評委認定：申請人與其合夥人已在合肥市成立了多家“中意客”快餐館，申請人“中意客”商標、字號在餐飲行業內已具有一定影響。本案被申請人與申請人同處一市，且為同行業競爭者，對此理應知曉。因此認定爭議商標已構成《商標法》第三十二條所指以不正當手段搶先註冊他人在先使用並具有一定影響的商標之情形。
有些新興的品牌可能只是在一定地域或者行業的範圍內為公眾所知，即已經被他人惡意搶注。在在先權利人無法提供充分的銷售額、廣告宣傳等證據的情況下，也可以站在惡意搶注人的角度進行思考，這位惡意搶注人是否有可能通過某種途徑知曉他人在先商標，進而產生搶注他人在先商標的惡意。
總結自己所做案例，參考國家知識產權局評審部門公佈的在先案例，筆者對惡意搶注他人在先使用並有一定影響商標的證據認定問題了總結分析，希望能對以後撰寫類似案件有一定幫助。
