摘 要：黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置從屬於刑事訴訟涉案財物的 處置，需遵循一般性的規定，但由於涉黑財產來源多元化、形態多樣化、犯罪 分子有意 “洗白” 化、組織成員的合法財產與涉黑財產混同，以及涉案財物規模大等特殊性，刑事訴訟對涉黑財產的處置應有一定針對性，但我國刑法、刑 事訴訟法缺少專門性規定。當前， 黑社會性質組織涉案財物處置面臨三大難題，分別涉及查清涉案財物的來源、權屬、性質、價值的證據難題，涉案財物 處置程序 “空轉化”、缺乏相對獨立的處置程序等實踐難題，涉黑財產認定標準較為原則。應當在全面審查黑社會性質組織犯罪涉案財物的來源、權屬、性 質和價值等情況; 準確認定黑社會性質組織的成立時間; 嚴格把握涉黑財產的認定標準，依法保護組織成員的合法財產; 穩步推進涉案財物審前返還制度， 完善涉案財物先行處置程序，建立相對獨立的涉案財物處置程序，對黑社會性 質組織經營性資產要慎用、用好代管、託管措施等方面進一步完善黑社會性質 組織犯罪涉案財物的處置機制。
一、黑社會性質組織犯罪涉案財物處置的特殊性
依法處置黑社會性質組織犯罪涉案財物, 既是當前開展掃黑除惡專項鬥爭, 依法繳財除根, 防止東山再起的重要組成部分, 也是依法保障公民財產權利, 保障和促進民營經濟持續健康發展的重要舉措。
黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置，是刑事訴訟涉案財物處置的重要組成部分。2012年刑事訴訟法修改前, 我國規範涉案財物處置的法律規範主要有《刑法》第64條、1996年《刑事訴訟法》第198條及相關司法解釋。2012年修改刑事訴訟法, 增加了人民法院應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理的規定。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》 (以下簡稱《刑訴法解釋》) 第16章對涉案財物處置問題作了細化規定, “六部委”《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》 (以下簡稱“六部委”《規定》) 從解決部門互涉問題角度專門就涉案財物的處置明確了政法各機關的職責, 解決了實踐中的部分難題。
需要指出的是, 我國對涉案財物處置的法律規定較為龐雜, 除刑法、刑事訴訟法相關規定外, 還有大量的政策性、指導性文件及地方規範, 如中共中央、國務院《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》, 中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於進一步規範刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》 (以下簡稱“兩辦”《意見》) , 《公安機關涉案財物管理若干規定》, 《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規定》, 最高人民法院《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》, 最高人民法院《關於適用刑法第六十四條有關問題的批覆》, 等等。上述規範性文件有的具有政策性、宣示性, 對司法實踐中如何執行缺少操作指引, 有的突出部門特色、地方特點, 甚至突出部門利益, 其他部門、地方是否執行以及如何執行也存在“打架”現象, 由此導致對刑事訴訟涉案財物處置缺乏統一的標準, 實踐中出現一些亂象。
黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置, 一方面從屬於刑事訴訟涉案財物處置的一般性規定, 換言之, 普通常見犯罪涉案財物處置中暴露的問題, 同樣體現在黑社會性質組織犯罪中;另一方面黑社會性質組織犯罪案件又區別於其他共同犯罪、集團犯罪等刑事案件, 具有一定的特殊性, 涉案財物的處置有其自身特點。筆者認為, 黑社會性質組織犯罪涉案財物處置的特殊性主要體現在以下幾個方面:
1.黑社會性質組織犯罪涉案財物包含涉黑財產, 其認定標準具有特殊性
《刑法》第64條原則性規定了涉案財物處置的基本原則, 即“犯罪分子違法所得的一切財物, 應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產, 應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物, 應當予以沒收”。《刑事訴訟法》第245條也有類似規定。上述規定對於普通常見犯罪的涉案財物處置, 由於其來源、權屬、性質等較易查清, 執行上述規定並不存在突出難題, 但用之於黑社會性質組織犯罪則面臨困惑。根據《刑法》第294條的規定, 黑社會性質組織的經濟特徵表現為“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益, 具有一定的經濟實力, 以支持該組織的活動”, 這意味著認定黑社會性質組織, 首先必須具備經濟特徵;其次, 該經濟特徵表現為通過實施違法犯罪活動 (如敲詐勒索、強迫交易等) , 或者通過其他手段, 包括合法手段 (如有組織地以投資、控股、參股、合夥等方式) 獲取了一定的經濟利益, 具備了一定的經濟實力;最後, 所獲取的經濟利益必須用於“支持該組織的活動”, 即黑社會性質組織只有把獲取的經濟利益用於“支持該組織的活動”, 在性質上才轉化為涉黑財產, 沒有用於支持組織活動的部分不屬於涉黑財產。
由此看出, 涉黑財產在來源上、獲取手段上既可能是非法的, 也可能是合法的, 但必須是用於“支持該組織的活動”。即使來源合法, 只要用於支持該組織的活動, 該部分財產即屬於涉黑財產, 與之相對,即使系黑社會性質組織通過違法犯罪活動所攫取的財產, 若沒有用於“支持該組織的活動”, 在性質上也不屬於涉黑財產。我國刑法、刑事訴訟法均未對涉黑財產認定作出規定, 相關規定多出現在內部文件、會議紀要, 或者相關指導意見中, 效力位階低, 標準變化頻繁。
2.審判階段黑社會性質組織犯罪涉案財物處置方式具有一定的特殊性
一般說來, 通過刑事訴訟活動對涉案財物進行處置, 屬全面推進依法治國的應有之義, 2018年的《刑事訴訟法》第245條第3款明確規定:“人民法院作出的判決, 應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。”立法者的意圖當然是希望通過訴訟活動確保涉案財物的處置合法, 但審判實踐中, 特別是由於下文將進一步詳述的因素, 法院傾向於依據《刑訴法解釋》第365條第2款規定的“涉案財物未隨案移送的, 應當在判決書中寫明, 並寫明由查封、扣押、凍結機關負責處理”。在判決書主文部分不對黑社會性質組織犯罪涉案財物作出處置, 或者僅判處並處沒收個人全部財產, 例如四川劉漢等人組織、領導黑社會性質組織罪一案, 該案一審判決書主文部分即採此種做法, 或者僅概括表述為“對某某為首的黑社會性質組織和組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益,以及用於犯罪的工具等, 依法追繳、沒收”。具體哪些財產要依法追繳、沒收, 判決書主文部分不予以明確, 仍由查封、扣押、凍結機關負責處置, 這與普通常見犯罪案件中直接在判決書主文部分對涉案財物作出處置有明顯區別。
3.黑社會性質組織犯罪涉案財物處置多由公檢法等機關採個案協調方式解決
由於黑社會性質組織犯罪涉案財物處置難度極大, 審判實踐中公檢法等機關通常依據“兩辦”《意見》的相關規定, 以個案協調的方式予以解決。這一解決方式與非法集資等涉眾型經濟犯罪涉案財物處置思路形成鮮明對比。在非法集資犯罪案件中, 根據《國務院關於進一步做好防範和處置非法集資工作的意見》 (國發〔2015〕59號) 的規定, 省級人民政府是處置非法集資的第一責任人, 在中央層面由處置非法集資部際聯席會議作為協調機構, 在地方由各級政府成立的防範和處置非法集資工作領導小組作為協調機構, 按照“三統兩分” (統一指揮協調、統一辦案要求、統一資產處置、分別偵查訴訟、分別落實維穩) 的工作原則對涉案財物進行處置。黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置在中央和地方層面均缺少類似的協調機構, 完全由公檢法三機關根據“分工負責, 互相配合, 互相監督”的原則解決, 目前, 中央和地方均成立了“掃黑辦”, 設在同級黨委政法委, 統籌各成員單位掃黑除惡相關工作, 但“掃黑辦”通常不介入具體個案涉案財物的處置工作, 公檢法三機關確實難以就涉案財物處置問題協調解決的, 要在當地黨委政法委的領導下予以妥善處置。
2018年1月24日, 中共中央、國務院下發《關於開展掃黑除惡專項鬥爭的通知》, 決定在全國開展掃黑除惡專項鬥爭, 要求針對涉黑涉惡問題的新動向、新特點, 聚焦問題突出的重點地區、重點行業、重點領域, 持續組織開展掃黑除惡, 全面剷除黑惡勢力產生髮展的經濟基礎和社會基礎, 達到基層社會治安好轉的目標。黑社會性質組織作為有組織犯罪的高級形態, 具備“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益, 具有一定的經濟實力, 以支持該組織的活動”的經濟特徵, 必然涉及大量涉案財物處置的問題;另外, 黑社會性質組織涉案財物來源多元化, 形態多樣化, 涉案財物規模大, 動輒上千萬元、數億元, 客觀上增加了涉案財物的定性難度, 以及查處涉案財物的難度。鑑於黑社會性質犯罪形態的特殊性及涉案財物的複雜性, 現有立法及規定在執行時尤顯不足, 審判實踐中對涉案財物處置仍面臨各種困惑和難題:首先, 必須查清涉案財物的來源、權屬、性質和價值, 這是對涉案財物進行處置的前提和起點, 涉及證據問題;其次, 涉案財物要在公檢法等機關移交和執行, 又涉及相關程序運轉問題;再次, 涉案財物處置的關鍵是甄別, 即哪些財物屬於涉黑財產、違法所得, 哪些屬於案外人財產、被告人合法財產、被害人財產等, 涉及認定標準問題;最後, 涉案財物在處置、執行時亦面臨一些具體問題, 亦需要闡明並予以妥善解決。
二、黑社會性質組織犯罪涉案財物的處置困境分析
(一) 涉案財物處置的證據難題
根據刑事訴訟法的職責分工, 偵查機關在偵辦案件時, 既要查明犯罪事實, 也要對在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪的各類財物及時採取查封、扣押、凍結等強制性措施。在偵查活動中, 偵查機關為全面查清犯罪事實, 經常採取上述強制性措施, 從而保證及時獲取、固定相關犯罪證據。對於普通常見刑事案件, 由於涉案財物來源、權屬、性質和價值等較易甄別、認定, 即使查封、扣押、凍結錯誤, 或者發現與犯罪事實無關, 根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第228條的規定, 及時解除查封、扣押等措施, 退還原主即可, 而在黑社會性質組織犯罪案件中, 基於此類案件自身的特性, 實踐中涉案財物證據難題非常突出。儘管2018年“兩高兩部”《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》 (以下簡稱《2018年指導意見》) 也對依法處置涉案財物作出專節規定, 但一年來的審判實踐仍暴露出以下問題:
1.黑社會性質組織犯罪案件證據的特殊性導致偵查機關疏於對涉案財物來源、權屬、性質和價值的調查取證
偵查機關辦理刑事案件, 首先應當堅持全面取證原則, 依法調取有利於被告人的證據和不利於被告人的證據。基於上述原則, 公安機關在偵辦黑社會性質組織犯罪案件時要收集三大類證據:第一類是能夠證明該犯罪組織是黑社會性質組織的證據, 包括滿足黑社會性質組織四個特徵的各類證據材料;第二類是黑社會性質組織及其成員所實施具體犯罪的證據, 此類證據並不是某幾起具體犯罪事實相關證據的簡單累積, 還要進一步收集黑社會性質組織的組織者、領導者在具體犯罪中地位、作用以及承擔刑事責任範圍和程度的證據;第三類是對查封、扣押、凍結的涉案財物的來源、權屬、性質和價值的全面調查、取證、評估、鑑定。在辦案中, 由於涉黑案件被告人數多、犯罪事實多, 波及面廣, 法律關係複雜, 偵查工作必須抓住重點,實現重點突破, 這往往導致偵查機關更加重視前兩類證據的調查取證,相應也就弱化了對所查封、扣押、凍結的涉案財物來源、權屬、性質和價值等的調查取證, 加之偵查機關仍普遍存在重定罪證據傾向, 往往從犯罪構成方面收集證據, 將偵查重點放在個罪以及該組織是否屬於黑社會性質犯罪組織上, 對涉案財物方面的證據並不十分關注。即使予以收集, 實踐中也很難對涉黑組織及其成員的每一筆財產均做到有證據認定其來源、權屬、性質和價值, 實踐中經常出現的現象是, 辦案機關在對涉案財物採取查封、扣押、凍結等措施時均依法履行了相關手續, 但證明涉案財物來源、權屬、性質和價值的證據收集不充分, 或者由於涉黑組織成員有意毀滅罪證、拒不交代等, 致使涉案財物來源、權屬、性質和價值難以查清, 這就為之後的司法處置埋下了隱患。
2.當前涉黑財產來源多元化、資產形態多樣化、所涉法律關係複雜化等特徵增加了調查取證的難度
攫取經濟利益、擴充經濟實力, 不僅是黑社會性質組織有組織地實施違法犯罪活動的主要目標, 也是其坐大成勢, 稱霸一方, 實現非法控制並向黑社會組織發展過渡的物質基礎。從有組織犯罪發展形態看, 黑社會性質組織初期往往靠暴力起家, 以搶劫、綁架、“看場子” (提供非法保護) 、收取“保護費”、代人討債、敲詐勒索等方式完成資產原始積累, 待發展到一定階段, 特別是在一定地區和行業形成非法控制或重大影響以後, 更多采取非暴力犯罪, 通過金融犯罪、組織賣淫、開設賭場、“套路貸”等方式獲取經濟利益, 或以形式上的合法經營為掩護, 廣泛涉足房地產、民間借貸、礦產開發等高利潤行業, 並以多種手段排擠、打擊競爭對手, 獲得壟斷地位, 走“以黑護商”“以商養黑”的道路。此外, 我國當前黑社會性質組織犯罪具有“國家工作人員參與其中的現象較為普遍”的突出特點, 黑白勾結、警匪一家決定了黑社會性質組織犯罪的發展規模、速度以及存在的時間長短。黑社會性質組織從成立到案發被查獲, 短則數月, 長則數年, 其間黑社會性質組織所獲得的一系列經濟利益是否應當全部認定為涉黑財產, 或者在什麼情況下屬於組織成員的合法所得, 難以就每一筆財產作出合理區分。尤其是當黑社會性質組織經濟實力達到一定程度和規模後, 往往以合法形式掩蓋違法所得, 造成一種財產“來源合法、手段正當”的假象, 增加了對黑社會性質組織經濟實力和規模的認定難度, 也為其後認定和處置涉黑財產增加了障礙。
(二) 涉案財物處置的程序難題
2012年修改後的《刑事訴訟法》完善了查封、扣押、凍結財物的處理規定, 如增加“製作清單、隨案移送”制度, 並規定“人民法院作出的判決, 應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理”等, 有助於杜絕涉案財物未經審判即被隨意處置的亂象, 具有積極意義, 但《刑事訴訟法》對涉案財物處置機制的規定仍存在不完善之處, 主要集中在以下方面:
1.涉案財物處置程序“空轉化”
刑事案件涉案財物處置難, 就程序而言, 集中表現在程序“空轉化”。我國刑事訴訟制度關於涉案財物處置的各種法律規定均建基在“兩條腿”走路的思路之上, 即根據《刑事訴訟法》第245條第2款的規定, 對作為證據使用的實物 (如作案工具等) 要隨案移送, 接受法庭的調查及處置;對於不作為證據使用的實物 (如賬戶資金、古玩字畫、珠寶玉石、轎車、股票、債券等) , 由查封、扣押、凍結機關保管, 僅隨案移送實物清單、照片或者其他證明文件等。但實踐中的難題在於, 由於涉黑財產來源多元化、財產形態多樣化、犯罪分子有意“洗白”化, 以及涉黑財產與組織成員合法財產的混同等因素, 致使偵查機關在調查涉案財物的來源、權屬、性質和價值時面臨諸多棘手難題, 偵查機關對於不作為證據使用的涉案財物, 通常僅移送查封、扣押、凍結手續或者清單, 沒有涉案財物來源、權屬、性質和價值的證明材料, 或者證明材料不確實、不充分, 而公訴機關通常僅針對犯罪事實、證據等進行指控, 沒有或者很少就涉案財物的處置問題進行指控, 法庭客觀上也難以對涉案財物展開調查並作出處置。鑑於此, 雖然《刑事訴訟法》第245條第3款脫離中國司法實際, 明確要求人民法院應當對所有的涉案財物, 無論移送法院的作為證據使用的財物, 還是沒有移送法院由公安機關保管的財物, 均依法作出處理, 但實踐中確實難以做到, 故《刑訴法解釋》第365條後退一步, 明確規定“涉案財物未隨案移送的, 應當在判決書中寫明, 並寫明由查封、扣押、凍結機關負責處理”。這就意味著對於沒有隨案移送的涉案財物, 法院判決中不再作出處置, 仍由查封、扣押、凍結機關負責處理。涉案財物處置程序空轉一圈後最終又回到“原點”, 即仍由公安機關作出實質性處置。
2.缺乏相對獨立的處置程序
黑社會性質組織涉案財物種類多、價值大, 如組織成員的轎車、房產、遊艇、槍支、各類珍貴古玩字畫等, 均可能是犯罪所得及其收益, 上述財物是否均系涉案財物及涉黑財產, 組織成員名下賬戶內的資金及其他非涉案人員賬戶名下的資金是否均系違法所得或者組織成員轉移的資金等, 均需通過法庭調查逐一查清並作出處理。但我國《刑事訴訟法》尚沒有關於涉案財物處置程序的規定, 法庭對涉案財物來源、權屬、性質和價值的調查完全依附於對案件主要犯罪事實、證據等的調查,沒有作為一個相對獨立的環節凸顯出來。在法庭調查階段, 實踐中法庭基本上不對涉案財物來源、權屬、性質和價值的事實、證據展開專門調查, 即便展開調查, 大多數也都是以附帶的形式一筆帶過, 難以要求公訴機關出示證據證實涉案財物的權屬與黑社會性質組織犯罪案件的關聯情況, 涉案財物屬性的證明標準與指控犯罪事實的證明標準是否應當一致, 實踐中也存在不同認識。在法庭辯論階段, 合議庭也較少組織控辯雙方、被害人等訴訟參與人針對涉案財物處置發表相關辯論意見, 導致相關涉案財物的權屬難以查清。
3.審前返還制度存在侷限
《刑事訴訟法》第245條規定“對被害人的合法財產, 應當及時返還”。《刑訴法解釋》第360條明確規定公安機關、檢察機關可以在審判前返還財物, 即“對被害人的合法財產, 權屬明確的, 應當依法及時返還”。“兩辦”《意見》對此予以強化, 即“對權屬明確的被害人合法財產, 凡返還不損害其他被害人或者利害關係人的利益、不影響訴訟正常進行的, 公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院都應當及時返還”。由此看出, 對於追繳和退賠的涉案財物,經查確屬被害人的合法財物的, 應當及時返還, 不必等到審判終結。審前返還有助於及時彌補被害人的損失, 恢復因犯罪所遭受侵害的社會關係, 意義自不待言。但在操作層面, 何謂“權屬明確的被害人合法財產”?由誰來判斷是否權屬明確?沒有進入審判階段又如何認定審前返還不損害其他被害人或者利害關係人的利益、不影響訴訟正常進行?目前均無定論, 這就導致刑事訴訟涉案財物處置主體實質上是多元的、多部門的, 審前涉案財物的返還既涉及被害人的權利救濟, 也涉及被告人合法權利的保障, 由公安機關等不經過司法審查而在審前返還涉案財物, 其程序的正當性不足, 處置程序也缺少公開性和參與性。
黑社會性質組織的經濟特徵決定了涉案財物的來源複雜, 權屬和性質甄別困難, 在審前返還或者處置涉案財物容易產生一些消極後果。實踐中已經出現一些組織成員擁有股份的企業財產和家庭財產, 在偵查階段被處置, 後經法院審查, 認定不屬於“涉黑財產”, 意味著此前偵查機關的先行處置行為已造成組織成員合法財產的巨大損失, 侵犯了被告人的合法財產權。一旦出現返還錯誤就很難通過合理途徑追回涉案財物。審前返還缺乏監督、錯誤返還後難以進行救濟等問題, 不利於案件公正處理和公民、法人合法財產權益的保護。可以說, 涉案財物審前返還制度的侷限性在涉黑犯罪案件中凸顯出來, 弊端也較為明顯。
4.先行拍賣、變賣程序尚待完善
“六部委”《規定》及《刑訴法解釋》對刑事訴訟涉案財物的先行拍賣、變賣程序均作了具體規定, 即在判決前, 權利人申請出售被扣押、凍結的債券、股票、基金份額等財產, 有關扣押、凍結機關認為不損害國家利益、被害人利益, 不影響訴訟正常進行的, 以及扣押、凍結的匯票、本票、支票有效期即將屆滿的, 可以在判決、裁定生效前依法變現。但依據上述規定, 實踐中可先行拍賣、變賣的財物範圍十分有限, 僅限於被扣押、凍結的“債權、股票、基金份額”等財產以及“匯票、本票、支票”等有價證券。黑社會性質組織犯罪案件辦案週期長, 涉案財物多, 涉案財物的價值隨著市場波動而變化, 一些涉案物品折舊得快, 如果僅依據上述規定的財物範圍進行先行拍賣、變賣, 則大部分涉案物品難以保值。實踐中已經出現查封、扣押的涉案豪華車輛等物品因扣押時間過長導致大幅度貶值等現象, 造成國家或當事人、案外利害關係人等的財產損失。
(三)“涉黑財產”認定標準較為原則, 彈性尺度大, 增加了涉黑財產認定難度
我國《刑法》第64條對涉案財物的處理作了原則規定, 在適用《刑法》第64條有關追繳、沒收的條款時應遵循該憲法規範, 即在追繳、沒收違法所得、違禁品和犯罪工具時, 不應對犯罪人的合法私有財產形成侵犯。前文已指出, 黑社會性質組織有涉黑財產, 而單純依據《刑法》第64條的規定, 難以準確認定涉黑財產的範圍。目前我國關於涉黑財產的認定, 主要依據2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》 (以下簡稱《2009年紀要》) ,2015年最高人民法院《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》 (以下簡稱《2015年紀要》) 和《2018年指導意見》。上述三個規範性文件從整體上為涉黑財產的認定提供了規範依據, 但在審判實務中也存在標準較為原則、彈性尺度大等問題。
1.涉黑財產的認定標準仍較為原則
關於涉黑財產的認定, 《最高人民法院關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定:“對黑社會性質組織和組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益, 以及用於犯罪的工具等, 應當依法追繳、沒收。”該《解釋》出臺後, 何謂黑社會性質組織及其成員通過犯罪活動聚斂的財物及其收益, 實踐中存在爭議。《2009年紀要》作出了明確解釋, 即“在黑社會性質組織的形成、發展過程中, 該組織及組織成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的全部財物、財產性權益及其孳息、收益”。根據上述表述, 涉黑財產必須是在黑社會性質組織的形成、發展過程中聚斂的財產, 且該財產是通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的。
實踐中的難題在於: (1) 黑社會性質組織成立後, 通常採取違法犯罪手段, 或者其他合法手段, 或者採取兩種手段相互交織的方式獲取財產, 所獲取的財產混同在一起, 實踐中難以甄別。如被告人先後成立多家公司, 資產數億元, 能夠認定用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織生存、發展的費用卻不足一百萬元, 在認定該組織是否系黑社會性質組織時, 其經濟規模應按照其全部資產, 還是按照實際用於違法犯罪活動或者維繫犯罪組織生存、發展的費用計算, 實踐中存在爭議。(2) 《刑法》第294條規定的黑社會性質組織的經濟特徵, 明確規定獲取經濟利益的手段既可以是違法犯罪手段, 也可以是合法手段, 只要將所獲取的經濟利益用於支持組織的活動, 即在性質上屬於涉黑財產。《2009年紀要》的上述規定與刑法規定精神並不完全一致。鑑於此, 《2015年紀要》又對涉黑財產的範圍作了列舉, 明確規定即使是合法的財產, 實際用於支持該組織存在、發展和實施違法犯罪活動的部分, 仍然屬於涉黑財產, 從而擴充了涉黑財產的範圍。《2018年指導意見》基本上繼承了《2015年紀要》的內容, 但該問題並沒有得到完全解決, 由於認定標準仍較為模糊, 審判實踐中各地掌握的尺度仍不一致。例如, 多名組織成員為公司員工, 公司為組織成員提供的正常工資、獎金、福利、慰問金等, 一方面是組織成員作為公司員工因提供相關勞務所應得的報酬, 另一方面因相關報酬明顯超出合理範圍而具有犯罪所得性質, 何種情況下可以認定為涉黑財產, 何種情況下不宜認定, 實踐中也存在不同認識。
2.涉黑財產與組織成員的合法財產難以準確區分
從世界範圍來看, 包括黑社會性質組織犯罪在內的有組織犯罪均面臨類似的犯罪組織的非法利益與組織成員的合法利益混合的問題。
“在實踐中, 犯罪收益的形態往往不斷變化, 而且經常表現為可替代物。例如, 某一賬戶中的資金, 既可能是由犯罪分子存入的, 也可能是由企業合法發放的薪金, 但是,這些資金一旦混合在一起即難以區分。”針對這一難題, 《2009年紀要》、《2015年紀要》及《2018年指導意見》均試圖確定一個涉黑財產的認定標準, 但由於近年來黑社會性質組織的運作模式呈現出新變化, 開始出現以“正當權利”為支持, 以“合法實業”為載體, 以非法運營為本質的運作模式, 帶有違法性的“黑色經濟”的因素比重下降。此類組織的財產, 既有違法所得, 又有合法所得。一些組織成員為了隱匿、“漂白”犯罪所得, 有意將合法利益與非法利益相互流動, 例如通過合夥、入股、併購等公司經營手段有意將非法所得與其他公司、企業或者個人合法財產混合, 導致審判中難以準確區分涉黑財產與組織成員合法財產、組織成員家庭財產以及公司、企業合法財產。此外, 從縱向看, 由於黑社會性質組織的形成、發展需要一個過程, 其成立前或成立之初的資產尚未支持其犯罪活動, 甚至該組織成立後也有相當一部分收入是合法經營所得, 如何從鉅額涉案財物中甄別出這部分合法財產在實踐中存在很大爭議, 給司法機關處置涉案財物增加了極大難度。
三、黑社會性質組織犯罪涉案財物處置的應然進路
為進一步規範刑事訴訟涉案財物的處置工作, “兩辦”《意見》提出健全處置涉案財物的程序、制度和機制, 規範涉案財物查封、扣押、凍結程序, 建立辦案部門與保管部門、辦案人員與保管人員相互制約制度, 規範涉案財物保管制度, 完善涉案財物先行處置程序, 審前返還程序, 明確利害關係人訴訟權利, 完善權利救濟機制等, 著力解決“保管不規範、移送不順暢、信息不透明、處置不及時、救濟不到位”等涉案財物處置工作存在的“通病”和“老大難”問題。其後, 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部均結合各自職責對“兩辦”《意見》作了細化規定, 上述規定為依法處置涉案財物提供了指引和參照, 具有積極意義。特別是《2018年指導意見》對黑社會性質組織犯罪涉案財物處置又作出專節規定。法院對涉案財物的處置一方面建立在公安機關調查取證、檢察機關依法起訴指控基礎之上, 另一方面, 法院的裁判結果又為後續處置涉案財物提供了依據。鑑於黑社會性質組織犯罪案件涉案財物處置的特殊性, 法院在辦理此類案件時應特別審慎。
(一) 全面查清涉案財物的來源、權屬、性質和價值等情況
黑社會性質組織犯罪涉案財物多種多樣, 筆者在辦理山東青島某組織、領導黑社會性質組織犯罪一案時, 該案相關賬戶裡有大額銀行存款, 還有大量的古玩字畫、珠寶玉石等物品, 也有豪華轎車、私人遊艇、海邊別墅等動產、不動產, 上述財物雖均屬涉案財物, 但是否系被害人的、案外第三人的、企業合法財產, 抑或是涉黑財產, 即需要在全面查清涉案財物的來源、權屬、性質和價值等的基礎上作出處置。
當前, 偵查機關在移送案件時基本做到了移送涉案財物清單及相關查封、扣押、凍結手續等文件, 但僅有上述清單及證明文件, 法院難以查清涉案財物的權屬、性質等事實, 如涉案車輛是否系犯罪工具, 一筆銀行賬戶資金是否系犯罪所得, 還需要在案其他證據予以證實。這客觀上需要偵查機關充分發揮職能作用, 主動會同工商、稅務、國土、住建、審計、人民銀行等部門全面調查涉黑組織及其成員的財產狀況。檢察院、法院在辦理黑社會性質組織犯罪案件時, 對於依法查封、凍結、扣押的涉案財物, 應當全面審查證明財產來源、性質、用途、權屬和價值的有關證據, 調查財產的權屬情況以及是否屬於違法所得或者依法應當追繳的其他財物。
當前的突出問題在於, 偵查機關窮盡各種偵查手段仍難以查清涉案財物的來源、權屬、性質和價值的, 在理論和實踐中應如何處理。筆者認為, 應當具體分析難以查清的原因。若系“因犯罪分子轉移、隱匿、毀滅證據或者拒不交代涉案財物來源、性質, 導致違法所得以及其他應當追繳的財產難以準確查清和追繳的”, 可以依據《2015年紀要》的規定,對於組織者、領導者以及為該組織轉移、隱匿資產的積極參加者可以並處沒收個人全部財產。除上述原因外, 在案證據難以證明系涉黑財產的, 則應當依法予以保護。
(二) 準確認定黑社會性質組織的成立時間
黑社會性質組織的成立時間是認定涉黑財產的起始點, 是查清涉黑財產的前提。組織成立前的財產, 包括組織成員及相關經濟實體的財產, 除其後用於支持組織的活動部分, 其餘部分均應認定為組織成員及相關經濟實體的合法財產, 依法應予保護。
審判實踐中, 黑社會性質組織的成立時間在具體個案中並不容易認定。從犯罪成立角度看, 黑社會性質組織必須同時具備組織特徵、經濟特徵、行為特徵和危害性 (非法控制) 特徵時才能依法“定黑”, 但黑社會性質組織作為有組織犯罪的高級形態, 其四個特徵通常不會同時具備, 一般具有先後性。例如, 非法控制特徵是黑社會性質組織的本質特徵, 也是黑社會性質組織區別於團伙犯罪、流竄犯罪的根本標準, 充足危害性特徵須以組織成員實施違法犯罪活動為前提, 但並不意味著組織成員一著手實施違法犯罪活動, 便具備了非法控制特徵。它需要犯罪行為、危害後果在一定區域或者行業內不斷髮酵, 逐步對該區域或者行業內的群眾產生心理威懾, 最終形成非法控制, 即非法控制特徵具有滯後性。鑑於此, 《2015年紀要》和《2018年指導意見》均規定了黑社會性質組織成立的時間起點。在認定了黑社會性質組織成立時間節點後, 該組織及其組織成員通過違法犯罪活動或其他不正當手段聚斂的全部財物、財產性權益及其孳息、收益, 以及組織成立前通過違法犯罪活動或者其他合法手段獲取的財產, 在組織成立後用於支持組織活動的部分, 均屬於涉黑財產, 均應予以追繳、沒收。
(三) 嚴格認定涉黑財產, 依法保護組織成員的合法財產
《2015年紀要》和《2018年指導意見》均規定了“涉黑財產”的認定標準, 雖然審判實踐中標準仍不夠清楚, 把握起來仍存在難度, 特別是當黑社會性質組織採取公司化方式運作, 或者組織成員通過其他途徑獲得的合法財產又與“涉黑財產”混合的, 如何認定涉黑財產, 我國相關立法及司法解釋等均未作出進一步明確規定。
總的看來, 在依法處置刑事訴訟涉案財物時, 我們要根據中共中央、國務院《關於完善產權保護制度依法保護產權的意見》的精神, 堅持做到“三區分、三牽連”, 即“採取查封、扣押、凍結措施和處置涉案財物時, 要依法嚴格區分個人財產和企業法人財產。對股東、企業經營管理者等自然人違法, 在處置其個人財產時不任意牽連企業法人財產;對企業違法, 在處置企業法人財產時不任意牽連股東、企業經營管理者個人合法財產。嚴格區分違法所得和合法財產, 區分涉案人員個人財產和家庭成員財產, 在處置違法所得時不牽連合法財產”。
例如, 對於組織者、領導者及組織成員的私人財產, 如房產, 如果沒有用於犯罪活動或維繫組織生存, 則不能視為黑社會性質組織的財產;現有證據足以證實組織者、領導者通過違法犯罪活動或者不正當手段非法獲取一定數額的財產, 其中部分財產用於了購置汽車等作案工具, 或者給組織成員發放工資、支付賠償費用等, 根據《2018年指導意見》的規定, 可以認定為涉黑財產, 依法予以追繳、沒收。如果組織者、領導者本人原有財產, 如轎車一輛, 現有證據難以證實該轎車被用作犯罪工具的, 則不應將該轎車認定為涉黑財產。
涉黑財產與組織成員個人合法財產混合的, 應借鑑我國已經加入的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的相關規定予以處置, 即“犯罪所得”係指直接或間接地通過犯罪而產生或獲得的任何財產;如果犯罪所得已經部分或全部轉變或轉化為其他財產, 則應對此類財產適用本條所述措施 (指沒收和扣押) 。如果犯罪所得已與從合法來源獲得的財產相混合, 則應在不影響凍結權或扣押權的情況下沒收這類財產, 沒收價值可達混合於其中的犯罪所得的估計價值。對於來自犯罪所得、來自由犯罪所得轉變或轉化而成的財產或已與犯罪所得混合的財產所產生的收入或其他利益, 也應適用本條所述措施 (指沒收和扣押), 其方式和程度與處置犯罪所得相同。《2018年指導意見》也吸取了《公約》的規定精神, 作出了類似規定。
(四) 完善黑社會性質組織犯罪涉案財物處置機制
1.穩步推進涉案財物審前返還制度
審前返還制度的核心在於明確性和及時性, 而尤以及時性最關乎被害人等權利人的切身利益。修改後《刑事訴訟法》第245條規定:“被害人的合法財產, 應當及時返還。”但對於“及時”的時點認定則存在爭議, 有學者認為“及時返還並不意味著在訴訟過程中隨時返還, 司法機關應當在作出終結訴訟程序的決定後才能將贓款贓物返還給被害人, 即先定案, 後返還”。這種觀點有違被害人權利救濟的司法保護初衷, 也有違立法本意。“及時返還”應當理解為在刑事訴訟的任何環節, 司法機關只要查明追繳和退賠的違法所得是屬於被害人的合法財物, 都應當及時返還, 無須等到刑事判決生效後再予返還。“兩辦”《意見》也明確, 對於權屬清楚, 且不影響犯罪嫌疑人或者其他利害關係人權益的案件, 可直接由公安、檢察機關返還被害人, 對權屬是否清楚, 公安、檢察機關應該嚴格審查, 錯誤返還的, 檢察機關應當進行監督並提出糾正意見。可以看出“及時”返還的時點不能也不應該限定在訴訟程序終結後, 有關辦案機關在查清財產權屬的前提下, 均可依法返還被害人的合法財產。
在存在被害人的場合, “判決前已經發還被害人全部或者部分財產的, 人民法院應當審查先行返還是否合理合法, 尤其對於被告人、其他被害人或者第三人對先行返還提出異議的, 應當在法庭上查證清楚, 並在判決主文中予以明確”。一般而言, 犯罪嫌疑人或者其他利害關係人對涉案財物的權屬、性質等提出異議的, 該涉案財物無論是否作為證據使用, 公安機關、檢察機關均應當查明存在爭議的涉案財物的來源、權屬、性質等, 並隨案移送, 公安機關、檢察機關不得直接返還。法院經法庭查證, 對涉案財物權屬作出裁判後, 有關機關應根據法院判決執行。
2.完善涉案財物先行處置程序
先行處置是以容易毀損、價值易於貶損等特定刑事涉案財物為對象, 於判決前通過拍賣、變賣等方式予以提前處置的措施。我國涉案財物先行處置制度雖經過數次演變, 但“六部委”《規定》將先行處置的涉案財物限定於“債券、股票、基金份額”和“匯票、本票、支票”仍不夠合理。為了實現涉案財物的保值增值, 實現“物盡其用”, 維護公民的合法財產權益,在遵循正當程序原則的前提下, 筆者建議適當擴大先行處置的涉案財物範圍: (1) 對於勢必折舊、貶值且容易毀損、滅失的財物, 如機器設備、汽車船舶等動產, 可以視為“不易長期保存的物品”, 在徵得權利人同意的前提下, 可以先行變賣、拍賣等; (2) 對於未必貶值且不易毀損的財物, 如公司股份、知識產權、土地房產、金銀珠寶等, 經權利人本人書面同意或者申請, 並經辦案機關主要負責人審查、批准後, 可以依法先行變賣、拍賣, 非經權利人書面同意或者申請, 不得先行變賣、拍賣、處理等。
3.建立相對獨立的涉案財物處置程序
有學者建議, “庭審中, 應當將犯罪資產的處置納入庭審內容, 允許控辯雙方對被扣財產的性質, 查封、扣押行為的合法性、必要性及合理性等進行調查、訊問、舉證及辯論, 最後由合議庭評議後統一作出裁定”。筆者認為, 鑑於涉案財物處置在黑社會性質組織犯罪案件審判中的重要性, 可以參照量刑規範化改革內容, 將涉案財物納入庭審程序, 建立相對獨立的財物處置程序。首先, 檢察機關提起公訴時, 應當將已採取強制措施的財物品種、數量、位置等情況列出清單, 移送法院, 且應當同時移送能夠證明涉案財物系違法所得, 或者系犯罪工具, 或者系涉黑財產的證據材料, 在起訴書中列明涉案財物的處理意見;其次, 法院原則上應當在庭審中對涉案財物的來源、權屬、性質和價值進行法庭調查和法庭辯論, 並在刑事判決中一併對涉案財物作出處理並闡明理由。但是, 涉案財物種類繁多、數量巨大, 難以在審限內查清權屬關係並作出處理的, 為了防止刑事案件審判的過分拖延, 可以先作出定罪量刑的判決, 而後再由同一審判組織對涉案財物作出處理。
4.對黑社會性質組織經營性資產要慎用、用好代管、託管措施
黑社會性質組織成立的公司、企業, 在組織者、領導者被採取強制措施後, 如何處置公司、企業的經營性資產也是司法實踐中的難點和敏感點。其癥結在於, 對經營性資產簡單採取查封、扣押、凍結措施, 不利於資產的保值增值, 容易造成其他股東、善意第三人的經濟損失;如果要維護作為獨立法人的公司、企業的利益, 客觀上就需要對經營性資產進行代管、託管, 而代管或者託管後的資產是否屬於涉黑資產仍存在模糊認識。
《2018年指導意見》規定了有關機關可以就經營性資產“申請當地政府指定有關部門或者委託有關機構代管或者託管”。筆者認為, 對於黑社會性質組織的經營性資產要慎用、用好代管、託管措施。首先, 對經營性資產的代管、託管, 應當徵得權利人的同意, 擇優從具備資質的機構或者公司中選擇資信良好的作為代管方或者託管方, 相關制定或者委託程序要堅持公開、透明原則, 避免暗箱操作, 或者利益輸送;其次, 代管方或者託管方應當盡善良管理人的注意義務, 避免因經營管理不善導致相關資產的流失或大幅貶值;最後, 對經營性資產的代管、託管不得影響對涉黑財產的處置。部分經營性資產經法定程序認定屬涉黑財產的, 應當依法追繳、沒收。
四、結語
財產權是公民基本人權的重要組成部分, 是公民享有自由權、平等權和人格尊嚴的物質保障。我國《憲法》第13條明確規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”。既包含被害人的合法財產不受侵犯, 也包含被告人的合法財產不受侵犯。對涉案財物的處置不僅關乎被告人的財產權利, 也關乎公權力行使的正當性及司法公信力的維護。在現代法治國家, 對涉案財物的處置, 包括採取查封、扣押、凍結措施等均應極為審慎, 且須遵循正當法律程序。《刑事訴訟法》作為被告人權利的“大憲章”, 理應在處置涉案財物時確立明確的“界碑”和正當法律程序。
2018年11月1日, 習近平在民營企業座談會上的講話中指出，要“保護企業家人身和財產安全”。2018年11月13日, 中央政法委秘書長、全國掃黑辦主任陳一新主持召開全國第三次掃黑辦主任會議, 要求認真學習貫徹習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神, 把專項鬥爭置於經濟社會發展大局中來謀劃, 把掃黑除惡與維護市場經濟秩序、保護民營企業發展結合起來, 把握好法律政策界限和執法、裁量尺度, 維護良好的投資發展環境, 保障和促進民營經濟持續健康發展。當前全國開展掃黑除惡專項鬥爭, 肩負著完善追繳、沒收、判處財產刑機制, 著眼打深打透, 徹底摧毀黑社會性質組織經濟基礎的使命, 同時, 也要嚴格遵守罪刑法定原則, 嚴格按照正當程序處置涉案財物, 在遵循法定程序的前提下, 有必要將各類法律、政策性規範文件細化為具體的辦案指南, 進一步規範辦案方式, 確保黑社會性質組織涉案財物處置始終在法治軌道上穩步進行。
來源：《中國刑事法雜誌》，2019年第1期、刑事法律事務
投稿郵箱：[email protected]
