內容摘要：民事侵權賠償糾紛在所有民商事糾紛中，是法理密集程度最高的一類案件，理論艱深、邏輯複雜、法律嚴密，特別是侵權案件涉及無法財產化、市場化的人身權益保護，很難像對待合同法領域的法律問題一般，依據純粹經濟規律自如地設定規則，司法實務處理中必須納入諸多價值考量，方能產生符合社會公平正義觀念的法律公共產品。隨著經濟社會發展相伴而生的各種風險因素劇增，相應地民事侵權糾紛出現了許多新情況新問題，其中許多問題在立法層面處於真空地帶，有些問題在法律的理解與適用上不一致，如《侵權責任法》規定的補充責任問題、共享經濟下網約車運行中的侵權問題以及情誼行為中出現的損害問題等等。基於司法實務中存在的熱點問題，結合侵權責任法理，提出處理原則，以為更好地處理該領域中的司法實務問題提供可供參考的思路和對策。
關鍵詞：民事侵權 熱點問題 侵權責任 法律適用
注：本文原刊於《山東法官培訓學院學報》2019年第2期“民事司法”欄目
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按照傳統民法理論，侵權損害賠償所生之債是債的發生根據之一，但侵權之債與合同之債的最大區別在於其是法定之債，不論立法還是司法必須貫徹公平公正等自然法理念，而且侵權法涉及無法財產化、市場化的人身權益，很難像合同法一般，依據純粹經濟規律自如地設定規則，司法案件處理中必須納入諸多價值考量。隨著經濟社會的發展，從近代侵權法到現代侵權法的演進過程中，逐漸出現了侵權法蓬勃發展趨勢，同時在市場經濟日益發展的時下，合同法的發展趨勢日益凸顯，特別是隨著責任保險制度的建立和社會保障制度的完善，給侵權責任法帶來強烈衝擊，使得合同法、物權法等民事基本法與侵權法的邊界呈現模糊化趨勢。司法實務中，侵權法與合同法的深度融合、侵權責任和合同責任的相互交織、動態靜態的時空轉換等都給侵權損害賠償糾紛的處理提出極大挑戰。
一、《侵權責任法》規定的補充責任的理解與適用問題
《侵權責任法》試行之前，我國民事立法對侵權補充責任未置明文規定，最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條、第7條對安全保障義務人侵權責任以及教育機構侵權責任涉及到第三人侵權時的補充責任做出了明確具體的規定，從而彌補了立法層面的不足。儘管司法解釋對侵權補充責任的規定填補了立法的空白，具有重要的理論價值和實踐意義，但補充責任在實務操作中卻是困難重重，各地法院和法官對補充責任的理解和適用大相徑庭。《侵權責任法》第一次在立法層面規定了侵權補充責任，即第34條規定了勞務派遣單位的補充責任；第37條規定了未盡安全保障義務人的補充責任；第40條規定了教育機構的補充責任。傳統民法理論認為數人之債分為連帶之債和按份之債，數人共同侵權產生連帶之債，數人分別侵權產生按份之債，特殊侵權產生替代責任，責任競合產生不真正連帶責任。補充責任作為《侵權責任法》規定的一種新的責任形式，不僅破壞了數人之債的邏輯結構，而且打破了數人侵權理論的平衡，從而引起學界的批評和質疑。補充侵權責任在司法實務中如何理解與適用尚存有較大分歧。一般理解補充責任與侵害人承擔的直接侵權責任相比應存在先後的順位，受害人的損害賠償請求權在行使上也存在先後順序，即受害人應首先向直接侵權人請求承擔損害賠償責任，只有直接侵權人不能確定或者直接侵權人沒有足夠的賠償能力時，才可以向補充責任人請求賠償，但實務中，受害人並非按照上述順位行使損害賠償請求權，多數情況下而是將直接責任人和補充責任人同時起訴，請求責任人共同承擔賠償責任。在受害人同時起訴直接責任人和補充責任人的情形下，如果補充責任人也存有過失，是否同時與直接責任人承擔與過失相應的賠償責任，就成為司法實務中爭議較大的問題。
（一）侵權補充責任的法律性質
侵權法上的補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個被侵權人實施侵害行為，或者不同的行為人基於不同的行為而致使被侵權人的權利受到同一損害，各個行為人產生同一內容的侵權責任，侵權受害人享有的數個請求權有順序的區別，首先行使順序在先的請求權，該請求權不能實現或者不能完全實現時，再行使其他請求權的侵權責任形態。[1]如儲戶在辦理銀行存款中，遭到第三人搶劫，銀行工作人員沒有及時採取防範和制止措施，致使儲戶的人身和財產受到損害。此案中第三人是直接實施侵權行為的責任人，而銀行是負有對儲戶安全保障的義務人，在侵權責任承擔上，第三人系直接責任人，而銀行作為未盡安全保障義務人系補充責任人，兩種責任存在先後的順序。
關於侵權補充責任的法律性質，學界認識亦是見仁見智，不同學者對此有不同的解讀，概言之有連帶責任、按份責任、替代責任和不真正連帶責任等幾種學說。有觀點認為，從責任類型或者責任形態看，補充責任是在不真正連帶責任基礎上分離出來的一種完全獨立的新型責任形態，在責任體系的邏輯結構中，這種責任形態應當歸屬為連帶責任，屬於連帶責任家族中的新成員。[2]但多數學者認為，直接責任人與補充責任人之間不是連帶責任。有觀點認為，第三人與安全保障義務人之間負擔的是不真正連帶責任。[3]但就其兩種責任的性質而言，侵權補充責任與不真正連帶責任之間具有明顯的區別：不真正連帶的各責任人之間是無連帶的平行並列關係，賠償權利人可以選擇責任人來主張權利，而補充責任中的責任人與直接侵權責任人之間不是並列平行關係，而是具有順位上的前後關係，受害人不享有選擇的權利，只有在直接侵權人無法確定或者其沒有賠償能力的前提下，才能向補充責任人主張權利。此外，在因果關係上，直接侵權人的侵害行為是造成受害人損害結果的直接原因，兩者之間具有因果關係，因而直接侵權人屬於終局責任人，[4]而補充責任人只是由於不作為而致使受害人遭受損害，這種不作為與損害結果之間沒有直接的因果關係，而不真正連帶責任則不同，責任人的行為與損害結果之間均有因果關係。從司法實踐中來看，對於補充責任人承擔的責任一般是根據其過錯程度判決其承擔相應的責任，除非直接責任人下落不明，或者難以確定，即使權利人同時起訴直接責任人和補充責任人的，一般不會判決兩者之間承擔連帶責任。總之，將侵權補充責任定性為連帶責任和不真正連帶責任，既與《侵權責任法》的立法原意不符，也與司法實務中的主流做法不符，因而筆者更傾向於將補充侵權責任定性為一種獨立的侵權責任形態。
（二）侵權補充責任的認定和賠償範圍問題
安全保障義務人承擔補充責任的前提是不能確定誰是直接侵權人或者直接侵權人沒有全部賠償能力，如果直接責任人有能力承擔全部賠償責任，則補充責任人無需承擔補充責任。依據《侵權責任法》和最高人民法院相關司法解釋的規定，認定補充責任應當具備下列要件：一是補充責任人須具有過錯，從最高人民法院司法解釋和《侵權責任法》相關條文的內容解讀，補充責任實行的是過錯責任的歸責原則，且這種過錯一般表現為過失，而非故意；補充責任人侵權行為的表現形式系不作為，即補充責任人主要是基於其行為違反了法定義務、合同義務或者其他特定的義務；補充責任人的行為沒有造成直接損害後果，但其不作為是損害後果發生的原因；在因果關係的判斷上，補充責任一般採用相當因果關係作為法理依據。
在不能確定直接責任人或者直接責任人無力承擔全部賠償責任的情況下，是否意味著補充責任人要承擔全部賠償責任呢？依據《侵權責任法》第37條和司法解釋第6條的規定，補充責任人承擔的是“相應”責任，這涉及到對可預見規則及過錯原則的適用問題。在直接侵權人不能確定或者沒有賠償能力的前提下，安全保障義務人承擔的補充賠償責任應當以其具有過錯為歸責原則，且在其可預見的範圍內承擔賠償責任，即《侵權責任法》和司法解釋規定的在安全保障義務人能夠防止或者制止損害的範圍內承擔補充賠償責任。由此可見，即使由補充責任人獨立承擔責任，亦並非全部賠償責任。至於承擔賠償責任份額的比例應結合責任人的過錯程度、行為原因力、自身獲益情況、受害人過錯等因素綜合考慮，學者提出了“最終責任分擔論”[5]“不真正連帶債務的份額化處理”[6]等理論，提出在法律無明文規定的情況下，以比例分擔為原則，平均分擔為補充。
（三）侵權補充責任的裁判方法
在補充責任人承擔補充責任的情形下，《侵權責任法》和司法解釋賦予權利人兩個請求權，但就直接侵權責任和補充侵權責任之間的關係而言，權利人應先起訴請求直接責任人承擔損害賠償責任，只有直接責任人下落不明或者沒有能力賠償的情形下，權利人才可以起訴補充責任人請求其承擔責任。這應當是權利人尋求訴訟救濟的基本順位，但如前所述，司法實務中受權利人極少單獨起訴直接責任人或者補充責任人，而是同時起訴直接責任人和補充責任人請求其承擔責任，即兩個請求權同時行使，在此情形下，法院一般都是進行一併或者合併審理，依照最高人民法院人身損害賠償案件司法解釋第6條的規定，補充責任人可以列為共同被告或者第三人。司法實務中經常遇到的問題是權利人通常直接起訴補充責任人，而不起訴直接責任人，如果直接責任人是可以確定的，此時法院應通知直接責任人參加訴訟。具體處理時，法院經審理查明直接責任人具有完全的賠償能力，可以實現對權利人的權利救濟，此時補充責任人無需再承擔補充賠償責任；若經查明直接責任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，則依據補充責任人的過錯承擔相應賠償責任。補充責任人對於侵害結果具有過錯，應根據其過錯承擔一定比例的賠償責任，其他賠償責任由直接責任人承擔，但若受害人或者直接責任人沒有提供證據證明補充責任人具有過錯，則補充責任人無需承擔賠償責任。
二、網約車經營模式下發生交通事故的責任主體問題
網約車是互聯網時代湧現出的交通運輸新業態，是共享經濟的產物。網約車在為社會公眾提供便捷高效出行服務的同時，因道路交通事故、運輸合同等訴由產生的新類型糾紛案件亦應運而生，但因目前我國調整網約車所產生的法律關係的法律法規缺位，對司法實務中遇到的網約車平臺經營企業與網約車司機之間的關係、運輸合同關係、發生交通事故後的責任主體等問題，均缺乏統一明確的認知和裁判標準，各地法院審理類案的裁判意見也是見仁見智。本文僅就網約車發生的道路交通事故責任主體問題進行分析。
（一）網約車運營模式及網約車司機與平臺企業之間的關係
網約車經營模式是指乘客通過網絡平臺預約快車、專車、順風車、出租車等出租汽車，由在網絡平臺註冊的機動車向乘客提供出行服務。目前市面上比較流行的網約出租汽車主要有出租車、順風車、快車、專車等四種，對應的運營模式也不盡相同。從廣義上講，只要是通過網絡預約的出租汽車都是網約車，但上述四種常見的出租汽車在我國現行出租汽車政策層面是有區別的。2016年7月16日國務院辦公廳發佈的《關於深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》（下稱《指導意見》）將我國出租汽車行業的子業態主要劃分為巡遊車業態和網約車業態，同時對順風車作了原則規定。巡遊車是指傳統的出租車，傳統客運服務方式主要是揚手招車、預約訂車與站點租乘。近年來通過網絡平臺呼叫出租車與傳統預約訂車沒有本質不同。網約車是與網絡平臺聯繫最為緊密的出租汽車業態，按照國務院辦公廳的上述《指導意見》和2016年交通運輸部發布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）的規定，商業實踐中的專車、快車等出租汽車屬於法律上的網約車，同時依據《暫行辦法》的第16條的規定，網約車的實際承運人是網絡平臺。依據《指導意見》第10條的規定，順風車，也稱拼車，是由合乘服務提供者事先發布出行信息，出行路線相同的人選擇乘坐合乘服務提供者的小客車、分攤部分出行成本或免費互助的共享出行方式。該《指導意見》將順風車車主定位為合乘服務提供者，即順風車業務中的承運人為順風車車主。
在網約車新業態下，道路交通事故責任主體的界定與網約車的運營模式以及網約車司機與網絡平臺企業之間的關係息息相關，不同的運營模式直接決定了機動車的控制運行和運行利益的歸屬。大致可分：一是信息技術服務模式，主要見於出租車服務供應商與網約車平臺企業之間，平臺僅為出租車服務供應商與乘客之間提供信息和技術支持，協助出租車服務商和乘客之間達成運輸服務協議；二是網絡平臺自營模式，即網絡平臺企業提供自有機動車輛，自行招聘駕駛員或者由專業勞務公司提供駕駛員進行運營，此種模式類似於機動車租賃公司經營模式；三是私家車模式，即私家車主通過註冊加入網約車平臺，由網絡平臺為註冊的網約車提供服務信息，網約車一般為非專業運營車輛，機動車所有權人為車主，駕駛人一般也為車主本人。這是目前網約車行業普遍採用的模式，滴滴出行平臺提供的快車、專車、順風車等屬於這種運營模式。
對於網約車與網絡平臺企業之間的關係，是實踐中處理網約車交通事故責任認定的關鍵，實務中對兩者之間的關係可謂眾說紛紜，有的認為是勞動關係或者勞務關係，有的認為是居間關係等。在互聯網的共享經濟時代，對於網絡平臺與網約車之間的關係，如果囿於立法規定的傳統法律關係的構成要件和認定標準，恐怕很難找尋一個完全對應的法律關係樣式，不論勞動關係、勞務關係還是居間關係都難以按照現行《合同法》《勞動法》的相關規定進行界定，司法實務中不少網約車司機，以及網約車交通事故的受害人起訴時均主張網絡平臺與網約車司機之間是勞動關係或者勞務關係，網絡平臺企業應當承擔交通事故責任，但得到法院支持的非常鮮見，主要原因恐怕在於許多法官仍然固守傳統勞動關係或者勞務關係認定標準的思維定勢。
網約車司機與網絡平臺之間的關係直接受制於網約車經營模式，這裡僅以目前市面上普遍採用的私家車車主運營模式，即滴滴平臺為例，都很難以勞動關係、勞務關係或者居間關係來一概界定雙方之間的法律關係性質。筆者認為，對於網絡平臺經營者與相關從業人員之間的法律關係性質，若雙方間簽訂了書面勞動合同或者其他合同中包含勞動權利義務內容的，可以從其約定認定勞動用工關係；若雙方簽訂的合同系承包合同、經營合同、投資合同等，表明雙方間建立的是風險共擔、利益共享的利益分配關係，不應認定為雙方間系勞動用工關係，而是網絡平臺經營者與私家車車主為了各自的利益而形成的合作關係，擬或掛靠經營關係，也就是說私家車車主以平臺企業的名義，駕駛自己所有的車輛從事網約車經營，平臺企業按照每單比例或者定期方式提取一定的服務費用。如滴滴平臺企業與運營車主簽訂的協議名稱為專快車服務合作協議，可見雙方之間建立法律關係的本意是合作關係，而非勞動關係、勞務關係或者居間關係。
（二）網約車運營中發生交通事故的責任主體問題
在網約車經營模式下，出行平臺將乘客出行的信息傳達給註冊的機動車車主，而機動車車主是運送乘客的實際承運人，在網約車運營過程中如果發生道路交通事故，機動車車主作為實際承運人和交通事故肇事人理應承擔道路交通事故的損害賠償責任自不待言，但網約車經營模式下發生的交通事故，道路交通事故受害人往往將網絡平臺運營商與實際承運人一同訴請。以常見的滴滴網絡平臺為例，中國裁判文書網公開的類案裁判文書顯示，此種情形下發生的交通事故責任糾紛，受害人一般起訴的交通事故責任主體是北京小桔科技有限公司、滴滴出行科技有限公司、北京遠達無限科技有限公司，其中北京小桔科技有限公司是滴滴出行APP的設計者和開發者，滴滴出行科技有限公司是滴滴出行平臺中快車、專車等網約車項目的運營主體，北京遠達無限科技有限公司則是順風車項目的運營主體。
對於網絡平臺的運營商應否承擔道路交通事故的賠償責任，目前各地法院的判例顯示很不統一。筆者查詢了中國裁判文書網公開的裁判文書，有的裁判滴滴網絡平臺運營商承擔網約車的道路交通事故責任，而多數裁判認定滴滴出行平臺的運營商無需承擔賠償責任，特別涉及順風車發生的交通事故判決平臺承擔責任的更少。認定滴滴出行平臺運營商無需擔責的裁判理由主要是運營商不是實際承運人，機動車車主與平臺屬於合作關係，機動車車主自願註冊、自由接單，雙方不存在控制和支配關係，平臺只是為註冊的網約機動車與乘客提供居間服務，且公安道路交通管理部門出具的交通事故認定書一般不會涉及滴滴平臺運營商的事故責任，運營商對道路交通事故的發生沒有過錯。認定滴滴出行平臺運營商擔責的主要理由是滴滴出行平臺收取機動車車主一定比例的服務費，從機動車運營中獲得一定的運行收益；滴滴平臺雖不控制和支配機動車，但對簽約的機動車輛負有審查管理義務；乘客通過滴滴軟件預約車輛，內心所信賴的是滴滴出行平臺；滴滴司機在發生事故時，是執行滴滴出行平臺發送的約車任務，該用車服務合同是乘客與滴滴出行公司達成的，並由該網約平臺簽約車主執行。此外交通運輸部發布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第16條也規定，網約車平臺公司承擔承運人責任，應當保證運營安全，保障乘客合法權益。即使判決滴滴平臺公司承擔責任，也是承擔一定比例的責任，判令平臺全部承擔責任的比較少。
網約車服務作為一種互聯網共享經濟的產物，由此發生的道路交通事故責任如何處理尚缺乏明確法律依據，司法實務中應當依據網絡預約出租汽車的不同業態及不同的運營模式確定道路交通事故的責任。對於傳統出租汽車，儘管互聯網條件下，客運服務方式發生了變化，但經營模式沒有發生本質改變，應當依照《侵權責任法》關於機動車租賃情形下發生交通事故的處理原則確定交通事故的責任。對於快車、專車等網約車，多數採取的是私家車經營模式，發生交通事故後，除機動車駕駛人應承擔相應責任外，依據《侵權責任法》的基本原理，負責網約車運營的網絡平臺企業在網約車運營中獲得一定的運行收益，且對註冊或者簽約的機動車負有選任監督管理之責，判令其承擔一定的賠償責任對於網約車的健康發展是有利的，至於網約車駕駛人與網絡平臺公司之間承擔何種責任，筆者傾向於因網約車發生交通事故的，在道路交通管理部門認定事故責任的基礎上，由網絡平臺企業與私家車車主對交通事故受害人承擔連帶賠償責任，既有利於保障受害人的利益，也有助於促進和推動網約車行業的健康有序發展。至於雙方之間的關係則按照雙方之間的合約進行處理。對於乘客在搭乘順風車中發生交通事故的，因順風車駕駛人系搭乘服務提供者和實際承運人，因順風車產生的交通事故責任自然應由順風車駕駛人承擔，而網絡平臺企業是否承擔責任，司法實務中爭議較大，因順風車車主與網絡平臺企業間不存在勞動用工關係，也不存在居間關係，僅是向順風車車主提供信息技術服務，故司法實務中極少有案例判決網絡平臺企業承擔責任。有觀點認為，在順風車預約業務中，儘管網絡平臺企業不是實際承運人，但網絡平臺組織了順風車業務活動，也是交通事故危險源的啟動者，乘客也是出於對網絡平臺的信任才選擇乘坐順風車，且順風車車主一般是以營利為目的，因此，網絡平臺企業應當盡到相應的安全保障義務，應參照《侵權責任法》第37條的規定確定網絡平臺企業的交通事故責任，即補充賠償責任。筆者認為，在順風車業務中，網絡平臺企業是否承擔責任，應當按照收益與風險一致的原則，根據網絡平臺公司的過錯加以認定，若順風車在註冊時，網絡平臺公司沒有對順風車盡到適駕性審查、駕駛人適格性審查等注意義務，且在順風車業務中有收益的，對其課以相應的補充賠償責任是妥當的。
三、損傷參與度在人身損害賠償案件中的適用問題
損傷參與度實際上是一部分比例因果關係，是日本學者最早提出的一種概念，即事故寄與度，我國醫學界一般採用“損傷參與度”的概念。所謂損傷參與度一般是指在侵害人對受害人所致損害與受害人自身特殊原因共同存在的損害賠償爭議中，諸因素共同作用導致相應的損害後果，其中侵權損害行為在受害人損害後果所起作用的定量分割（或者因果比例關係）。參與度是一個技術上的概念，體現的是事實因果關係的關聯程度。
在世界其他國家的立法例中，損害參與度主要適用於醫療損害賠償責任中，其他類型的侵權損害賠償責任一般不適用損害參與度的概念。但我國的司法實踐中，損害參與度出現了擴張或放大適用的趨勢，不僅法院裁判案件中出現了損害參與度的概念，而且一般侵權損害責任的專業司法鑑定意見中也經常出現損害參與度的結論。一般侵權損害賠償案件中，構成侵權責任的因果關係較為明顯，但一些特殊侵權案件中，因多種原因或者條件共同造成損害後果時，運用損害參與度有助於確定侵害人和受害人在侵權損害責任中的比例，因而給損害參與度的適用保留了必要的空間。目前司法實踐中對於一般人身損害賠償糾紛案件中是否適用損傷參與度確定侵害人和受害人的過錯程度及因果關係比例，存在不同觀點：一種觀點認為，不論何種類型的侵權損害賠償案件，受害人所受的損失程度均可以參照損傷參與度予以認定；第二種觀點認為，與受害人自身體質和疾病有關的費用，如傷殘賠償金、醫療費等可以考慮適用損傷參與度；第三種觀點認為除醫療損害賠償責任外，一般人身損害賠償責任不宜適用損傷參與度，即損害參與度不宜放大適用範圍。
筆者贊同第三種觀點。主要理由是：損害參與度不能等同於一般侵權損害賠償責任中受害人的過錯程度和原因力，一般侵權責任中受害人的過錯程度和原因力主要從其主觀視角進行評價，即受害人在侵權責任中是否具有故意或者重大過失，而損害參與度所反映的是受害人的特殊體質對損害後果的形成所產生的影響，這種特殊體質對受害人而言是客觀存在的事實，一般侵權損害賠償中，受害人自身的特殊體質不能代表其具有過錯，並不具有歸責性，因而不宜適用損傷參與度。最高人民法院發佈的指導案例第六批第24號案例認為，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害後果的影響不屬於減輕侵權人侵權責任的法定情形，由此確定了受害人特殊體質不適用因果關係的規則。換言之，不能因受害人具有這種特殊體質而減輕或者免除侵害人應負的侵權責任，但醫療損害責任作為一種特殊侵權責任形態屬於例外情形，因為，在醫療損害賠償責任中，患者的個體特質對損害後果的影響比較大，甚至影響病症特徵和治療效果，因而適用損傷參與度具有重要價值，因此，損害參與度的適用不宜無限擴張或者放大範圍。
實務中值得注意的問題是醫療損害鑑定意見通常明確醫療過錯、受害人自身體質，及其他因素在醫療損害中的參與度佔比，鑑定機構對醫療損害參與度的結論僅僅是法院確定醫療過錯程度大小的證據，並非各方當事人承擔醫療損害賠償責任的比例，醫療損害的賠償責任比例需要法院根據各方當事人的舉證，結合醫療機構的過錯程度、患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地醫療水平等因素綜合加以判定。
四、醫療機構侵害患者知情同意權的責任問題
《侵權責任法》第55條明確規定了患者依法享有知情同意權，醫療機構和醫務人員原則上應當依法尊重患者的知情權和自主決定權，負有向患者告知診療信息的義務。法律創設醫療機構告知義務，是因為醫療行為具有服務合同的屬性，且具有損害性的醫療行為應當具有正當性基礎。醫療機構違反告知義務，侵害患者的知情權、自我決定權等民事權利並造成人身及其他合法權益損害的，應當承擔損害賠償責任。醫療機構應當告知的內容主要是對患者做出選擇具有決定性影響的信息，包括醫療機構的醫療水平、設備、技術狀況等；患者病情以及醫療機構的檢查、診斷方案等；檢查、診斷結果等。目前，醫療機構普遍採用格式條款的告知形式，如果醫療機構未對格式條款的內容做出詳盡說明，即使患者或者其親屬簽字，仍做出不利於醫療機構方面的解釋，推定醫療行為存在過錯。但實踐中，由於患者病情的不同，醫務人員在履行告知義務可能會對患者隱瞞部分診療信息的特權，限制患者的知情同意權，這在學界被稱為保護性醫療制度，它是基於價值位階原則，即生命權高於其他任何一切權利，在此情形下可以向患者的近親屬履行告知義務，即允許患者近親屬代為行使知情同意權，這是醫療實踐中的普遍做法，因此，認定醫療機構侵害患者知情同意權和未履行告知義務造成的醫療損害責任，需要靈活對待，不必苛求過於嚴格。最高人民法院《關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條對醫療機構侵害患者及其近親屬知情同意權的醫療損害責任的舉證責任分配問題作了明確，患者依據《侵權責任法》第55條的規定請求醫療機構承擔賠償責任的，應當提供其與醫療機構存在醫患關係、以及因侵害知情同意權受到損害的證據。實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫療機構應當承擔說明義務並取得患者或者其近親屬書面同意，但具有《侵權責任法》第56條規定的情形外，若醫療機構提交患者或者其近親屬書面同意證據的，應認定醫療機構盡到說明義務。在比較法上，在法國醫療機構違反告知義務侵害患者身體自我決定權的侵權行為屬於醫療倫理侵權責任，我國民法學界部分學者亦持相同觀點，如梁慧星教授認為，醫療機構侵害患者知情同意權造成損害責任屬於醫療倫理侵權責任。《侵權責任法》第55條規定了醫務人員違反告知義務要承擔責任，因告知義務屬於職務義務的一種，最終的損害責任由醫療機構承擔，在舉證責任分配上一般適用過錯推定規則。
對於醫療機構或者醫務人員違反告知義務，侵害患者知情同意權的具體損害賠償範圍，學界存在不同的觀點：一種觀點認為，醫療機構違反告知義務侵害的並非患者的身體權，而是患者獨立於身體權之外的知情同意權，屬於一般人格權範疇，對此可以進行精神損害賠償。[7]另一種觀點認為，醫療機構違反告知義務所造成的患者的全部賠償都屬於損害賠償的範圍，不但包括傳統的身體和健康侵害所產生的人身損害，還包括身體自我決定權損害，可以獲得財產損害賠償和精神損害賠償。[8]一般認為，醫療機構侵害患者的知情同意權損害的是患者的身體自我決定權，而該權利並非獨立的人格權。身體權作為具體的人格權，包括身體的自我決定權和身體完整權，侵害了患者的身體自我決定權，實質就是侵害了患者的身體權，其具體損害賠償的範圍自然不應限於精神損害賠償。醫療損害後果可以分為現實權益損害和期待利益損害，因診療行為過失和醫療產品產生的損害一般表現為現實權益損害，即直接導致患者產生人身損害和精神損害，而醫療機構未履行告知義務產生的損害是期待利益的損害，主要表現為患者因此喪失治療的最佳時機（包括存活幾率）、最佳治療方案，喪失了可預見的利益。1988年我國臺灣地區的判決書即認為患者喪失生命存活的機會導致的損害，受害人及其近親屬有權請求損害賠償。但是，醫療機構違反法律規定侵害患者的知情同意權，給患者造成損害，畢竟不是醫療機構的醫療行為過錯造成的，損害後果與醫療行為間也不具有因果關係，且醫療機構未向患者履行告知義務，多數情況下是為了保護患者的需要，若對醫療機構課以過重的賠償責任顯然是不公平的，缺乏合理性正當性基礎。最高人民法院《關於審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條明確規定，醫務人員違反《侵權責任法》第55條第1款規定義務，但未造成患者人身損害，患者請求醫療機構承擔損害賠償責任的，不予支持。因而對醫療機構或者醫務人員侵害患者知情同意權的損害，司法實務中多傾向於適用公平原則，由醫療機構對患者或者其近親屬給予適當的經濟補償或者賠償。
五、情誼或施惠行為中產生的損害責任的認定和處理
所謂情誼，顧名思義是指人與人在社會交往中產生的相互關切、愛護的情感。按照馬克思主義理論的基本觀點，人是各種社會關係的總和，在現實生活中任何人都需要進行社會交往，既需要別人的幫助和支持，也要幫助他人，人只有在社會交往中互助互愛才能促進社會關係和諧，因此，情感在人際關係中是非常重要的溝通聯繫紐帶。所謂情誼行為，亦稱好意施惠行為，通俗而言是指在現實生活中人們互相關愛、為了增進感情在日常生活中產生的社會交往行為，如相約喝酒吃飯、相邀結伴自助遊等。按照德國學者的解釋，所謂情誼行為，是指缺少行為人使法律後果產生的意思表示、沒有相關的法律規定、法律層面之外的行為。[9]德國民法通說認為，情誼行為被界定為社交領域的一種生活事實，情誼行為的當事人不受法律的拘束和規制，也不產生合同上的給付義務，情誼行為的施惠者也不因不履行自己的承諾而承擔相應的違約損害賠償責任，總之，情誼行為是法律層面之外的日常生活事實，純屬社會生活層面的交往行為，不受法律調整，不是一種具有意思表示的民事法律行為，也不會產生私法上的效果。對於情誼行為的法律性質，傳統民法理論認為，情誼行為不是法律行為，沒有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果為目的，僅僅是好意施惠，它追求是道德層面上發生的效果，以建立維持或者增進與他人相互關切愛護為目的。但隨著時代的發展，人們社會交往活動的增多，情誼或者施惠行為中產生的損害也屢見不鮮，如共同飲酒致人死亡，其他飲酒人承擔侵權責任的情形得到法院支持的不斷增多，且逐漸為社會公眾所接受，如此一來，情誼行為與法律行為的界限就變得十分模糊。法律和道德都是人們應當遵循的行為準則，本來兩者之間的邊界就非常模糊，立法中的很多倡導性條款本身就是道德法律化的結果，再加之社會生活變動不居，導致本不應法律干預的道德領域中的爭議逐漸納入司法調整的範圍，但情誼行為畢竟屬於法律射程的邊緣地帶，司法審判中處理類似爭議如何適用法律，如何找尋裁判依據，實務中殊難判斷，且易生歧義，不同法官的理解認識大相徑庭，各地法院的做法也是各行其是，這一點尤其在婚姻家庭案件、侵權損害賠償案件中體現的更為凸顯，如共同飲酒產生的損害賠償案件，實踐中駁回受害人訴訟請求的有之、判決共同飲酒者構成侵權承擔賠償責任的有之，基於公平原則判決共同飲酒者酌情給予適當補償的有之，缺乏統一的裁判標準。現實生活中情誼行為類型繁多，但從司法審判的角度而言，發生爭議的糾紛案件主要是以下三種情形。
（一）共同飲酒產生的損害賠償責任的認定
共同飲酒，特別是逢年過節時聚會飲酒是一種正常的社會交往活動，但因共同飲酒產生的人身損害時有發生，人身傷亡事故發生後，共同飲酒人是否應承擔受害人的人身損害賠償責任，由於缺失明確具體的法律依據，各地法院認識不一，裁判結果也大相徑庭，大體分野三種意見和做法：一種意見認為，飲酒者一般是具有完全民事行為能力的人，其對飲酒或者過度飲酒的潛在危險和嚴重後果是應當預見的，明知飲酒過量的危險性而沒有控制自己的過度飲酒行為，屬於民法上的自甘冒險行為，除其他飲酒者存在過度勸酒或者強制飲酒等特殊情形外，飲酒者應對自己的損害後果承擔責任。第二種意見認為，共同飲酒行為是行為人之間相約和合意的民事活動，相互間負有一定的法律和道義上的提醒、勸阻、照顧、護送、通知等義務，共同飲酒者未盡到上述法律和道義上的義務，應當對飲酒者的損害後果承擔適當的賠償責任。第三種意見認為，共同飲酒作為一種情誼行為，不是民事法律行為，因而從法律的視角而言，共同飲酒人之間並不存在法律上的權利義務關係，共同飲酒者對飲酒者的損害均無過錯，除其他飲酒者對受害人過度勸酒或者強制飲酒等特殊情形外，不應對受害人的損害後果承擔損害賠償責任，但共同飲酒作為情誼交往活動，由受害人自身承擔全部損失有失公平，故其他飲酒者對受害人的損害後果應當分擔損失。
即使判決共同飲酒者承擔了損害賠償責任，各地法院的裁判理由和依據亦差異很大。有觀點認為，飲酒本身是一種共同危險活動，共同飲酒者對共同危險行為負有提醒、照顧的防範義務；還有的認為共同飲酒者之間相互負有安全保障義務，應對《侵權責任法》第37條的規定進行擴張解釋。還有的判決認為，共同飲酒者對同系飲酒的人負有一種法定附隨義務，即飲酒過程中和之後的注意義務，如勸阻、通知、協助、照顧和幫助等義務，如果共同飲酒者未盡到此種附隨義務，則構成民法上的過錯，應承擔賠償責任。也有部分判決意見徑直認為，共同飲酒者對同席飲酒的人負有一般注意義務，這種義務是基於可預見性而客觀形成的義務，或者基於情誼和善良風俗而產生的注意義務，或者基於鄰人原則[10]產生的注意義務。
學界對於共同飲酒產生的法律責任也是見仁見智，有的認為受害人在飲酒後受到傷害，且與飲酒具有因果關係，共同飲酒者主觀上對飲酒後產生的損害結果的發生沒有起到照顧和阻止的責任，故應承擔相應的民事賠償責任。也有的認為，飲酒者應當明知飲酒後產生的後果，其應當對自己飲酒的行為和酒後的損害後果負責，如果由其他共同飲酒者承擔責任，會導致自然人的法律義務和法律責任的泛化，與社會的正常交往活動相牴觸，有悖於社會常理和責任自負的原則。
可以說，對於共同飲酒產生的人身損害賠償責任在我國現行法律中仍是一個真空地帶，判決同席飲酒者承擔責任雖然理由各異，但都是在法律原則框架內的各自理解。筆者認為，對此類案件的處理應當堅持謙抑原則，以審慎的態度待之，既不能無限擴張侵權法中注意義務的範圍，又能給予受害人適當的撫慰。因共同飲酒產生的致人損害，其他飲酒者是否承擔相應的責任，在我國尚無現行法依據的情況下，不宜一概而論。首先應當認為，飲酒本身是一種充滿潛在風險的社會交往活動，作為具有完全民事行為能力的飲酒人，一般對自己的身體是否允許飲酒、酒量大小以及飲酒可能產生的嚴重後果是完全能夠預知的，其在飲酒中沒有能夠把控自己的行為，過度飲酒造成自身受到損害，應屬於自甘冒險行為，由此產生的損害賠償責任應當自負。但共同飲酒過程中，若其他飲酒者存有過錯而造成受害人損害的，應當承擔相應的損害賠償責任。從筆者接觸的案例中，其他飲酒者的過錯主要有強迫性勸酒，勸酒人故意用言語或者行為刺激受害人，使得受害人礙於情面過量飲酒；明知受害人平時不飲酒或者具有特殊體質不適宜飲酒仍勸受害人飲酒；受害人飲酒過量後喪失自制能力，其他飲酒者未盡道義上的安全照顧、護送、通知義務等。至於其他飲酒者承擔損害賠償責任的性質需要根據各自的過錯等因素綜合考量。
（二）相約結伴從事野外活動或者自助遊中致人損害的責任認定
隨著人們生活質量和水平的提高，越來越多的人重視結伴到野外進行各種親近大自然的活動，修身養性，強身健體，如結伴進行旅遊、登山、騎行、游泳等。在結伴從事野外活動中不慎造成人身傷亡的事件不斷見諸媒體報端，有的為此訴諸訴訟，而對此類傷害事故如何處理，特別是結伴從事野外活動的其他人是否應對受害人的傷害承擔賠償責任，野外活動的場所管理者、經營者是否應承擔安全保障義務等，《侵權責任法》和最高人民法院相關司法解釋均未明確規定，司法實務中對類案的處理也是差異很大。
1.非公共場所進行野外活動致害是否適用安全保障義務責任的問題。《侵權責任法》第37條規定的未盡安全保障義務的損害責任分為場所責任和組織責任。對於向社會公眾開放的公共場所、經營場所，經營者、管理者未盡到安全保障義務造成他人損害應承擔責任，而對於野外活動場所的管理者、經營者是否應承擔安全保障義務，則司法實踐中分歧較大。筆者認為，如果野外活動的場所屬於法律規定的開放性公共場所，則場所的管理者、經營者對從事野外活動的人負有安全保障義務；如果野外活動的場所不是《侵權責任法》第37條規定的公共場所、經營場所，如不對外開放的水庫、用於行洪的自然河道等，雖然管理者、經營者對場所設施依法負有管理維護的職責，但對擅自進入場所的從事野外活動者不負安全保障義務。
2.相約結伴從事野外活動或者自助遊致害的責任問題。相約結伴從事野外活動者或者自助遊參加者相互之間是否負有相應義務並進而對受害人的意外傷害承擔相應賠償責任，是司法實務中存有爭論的一個問題。依法理違反義務是承擔責任的前提，此義務包括作為義務和不作為義務，義務既可以來源於法律規定或者合同約定，也可以來源於特定職務、業務以及先前行為的要求。相約結伴從事野外活動者之間一般都是臨時組織的，即使有牽頭組織者，也僅僅起到聯繫溝通召集作用，與特定職務、業務上的活動組織者具有本質不同，相約野外活動參與者之間更談不上法律規定或者合同約定上的權利義務關係，一般屬於社交層面的情誼行為。正因為如此，因相約結伴從事野外活動致人損害，其他參與者是否應承擔賠償責任，不同法院和法官對此理解和認識大相徑庭，見仁見智。縱觀全國各地法院對類案的裁判意見來分析，多數類似案件均判決或者調解對於受害人的意外傷害，其他參加者適當承擔民事責任，不同的是有的判決參加者承擔適當的賠償責任，有的判決參加者分擔民事責任，給予受害人適當的經濟補償。最高人民法院民一庭傾向性意見認為，當事人進行野外集體探險或者結伴自助遊，各參與人系成年人，有完全民事行為能力，對野外集體探險或者結伴自助遊具有一定風險應當明知。各參與人之間基於對風險的認識而產生結伴互助的依賴和信賴，具有臨時互助團體的共同利益。儘管受害人的死亡屬於意外死亡，參加野外探險或者結伴自助遊的各當事人已盡必要的救助義務，主觀上並無過錯，但根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”以及《最高人民法院關於貫徹執行若干問題的意見（試行）》第157條“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”的規定，可由參加野外集體探險或者結伴自助遊的各當事人分擔民事責任，給予受害人適當的經濟補償。鑑於各當事人對損害結果均無過錯，故其不應再承擔精神損害賠償責任。[11]
筆者贊同最高人民法院的意見，主要理由是結伴野外活動參與者之間系基於相互信任或者相同愛好而形成的臨時性組織，參與者結伴從事野外旅遊、登山、游泳等活動正是基於共同的興趣愛好和對風險的認識而相互結合，相互之間形成一種互助的依賴和信賴關係，具有臨時互助團體的共同利益。參與者之所以通過某種方式參與此類活動，一方面是為了體驗野外活動的樂趣，另一方面也是為了自身安全。一般而言，野外活動的參與者對從事野外活動的風險存有一定的認識，特別對危險性比較大的目的地，個體一般不會自身進行冒險活動，大多通過結伴方式從事危險性比較大的野外活動。參與者之所以能結伴而行，是基於參與者之間的特定關係以及對參與者在危難發生時同伴會救助的合理期待，以避免自身活動所帶來的潛在風險。雖然結伴活動參與者之間不負有法律、合同上的注意義務，但結伴從事野外活動的參與者之間由於形成了互助依賴關係，相互之間有彼此照顧、救助的義務。但鑑於受害人損害結果的發生是意外造成的，各當事人間不具有過錯，所以對於受害人的損害，由活動參加者分擔受害人的損失比較符合類似活動的特點，利於保護受害人和活動參與者各自的利益。但是，如果活動參加者對於受害人的損害具有過錯，則應承擔相應的損害賠償責任。特別是活動組織者更負有謹慎組織的合理注意義務，活動參與者若未盡到該義務，理應承擔相應的民事責任。
（三）好意同乘發生道路交通事故的情形下民事責任的承擔問題
好意同乘，俗稱搭便車，是指機動車駕駛人出於好意，無償地邀請或者允許他人搭乘自己的機動車輛。好意同乘屬於好意施惠行為的一種，德國判例中稱為情誼行為，我國臺灣地區的學者王澤鑑稱為好意施惠行為，不論如何稱謂，都是指駕駛人出於良好動機而無償為他人提供某種利益的一種行為。
實踐中，對於好意同乘中因交通事故給乘車人造成損害責任的法律性質一直存在著爭議，有的主張是侵權責任，有的主張是違約責任，有的主張是侵權責任與違約責任的競合。但理論界一般將其納入侵權法調整的範疇。在侵權責任的承擔上，實務界亦存在不同的認識，第一種意見認為，好意同乘中的車輛提供者不應當承擔責任，主要理由在於機動車駕駛人在好意同乘中免費為同乘者提供運輸工具，還要承擔乘車人在內的諸多風險，而乘車人無需支付任何費用，就意味著不應承擔任何風險，因此，應當適用乘車人“甘冒風險”的規則，由乘車人自負道理交通事故損害賠償責任；第二種意見認為，應當適用侵權法中的過錯責任原則，即機動車駕駛人在一般過失的情形下應當免除責任，只有在重大過失的情況下才能承擔侵權賠償責任；第三種意見認為，好意同乘的侵權行為應當適用無過錯原則，不因乘車有償或者無償加以區分，只要駕駛人造成乘車人傷害，均應當承擔民事侵權責任。
好意同乘或無償搭車是日常生活中普遍存在的一種現象，而且也是應當加以鼓勵和提倡的，對於節約能源、保護環境具有積極的意義，它反映了一種相互依賴和信賴的社會交往關係，屬於一種純粹的情誼行為而非法律行為。好意同乘中因道路交通事故致乘車人致害，駕駛人應當承擔適當的賠償責任，目前司法實務中已達成普遍共識。最高人民法院民一庭亦認為，駕駛者應當對好意同乘者承擔責任，好意同乘者無償搭乘的行為並不意味著其甘冒一切風險，駕駛者對好意同乘者的注意義務並不因為有償和無償而加以區分。對於駕駛者同樣適用無過錯責任，搭乘者有過錯的，應減輕駕駛者的民事責任；搭乘者無過錯的，可以適當酌情減輕駕駛者的民事責任，但對於精神損害賠償法院不予支持。[12]
好意同乘中的機動車交通事故損害責任作為道理交通事故侵權責任中的一種具體責任形式，如何既保障乘車人的生命健康安全，又能使駕駛人不至於承受過重的風險，是司法實踐中需要認真加以利益衡量的。為此，實務中應當確認以下原則：第一，機動車駕駛人對好意同乘者應當盡到安全注意義務，這種注意義務不因有償和無償而有所區別；第二，機動車駕駛人應當對好意同乘者承擔責任，好意同乘者無償搭乘的行為並不意味著同乘的行為甘冒一切風險；第三，好意同乘侵權責任應當適用無過錯責任原則，搭乘者有過錯的，應當減輕駕駛人的民事賠償責任，搭乘者無過錯的，應當酌情減輕駕駛人的民事賠償責任；第四，基於駕駛人與乘車人利益關係平衡的考慮，對乘車人主張精神損害賠償的訴訟請求原則上不應予以支持。
註釋：
[1]楊立新：《》條文釋解與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第237頁。
[2]孫華璞：《關於補充責任問題的思考》，載《人民司法》2018年第1期。
[3]王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第167頁。
[4]王利明：《侵權責任法研究（上）》，中國人民大學出版社2010年版，第584頁。
[5]王竹：《侵權責任分擔論—侵權損害賠償責任數人分擔的一般理論》，中國人民大學出版社2009年版。
[6]玄玉寶：《違約賠償責任的構成及不真正連帶責任的份額化處理》，載《人民司法·案例》2011年第2期。
[7]王竹：《解釋論視野下的侵害患者知情同意權侵權責任》，載《法學》2011年第11期。
[8]夏芸：《醫療事故賠償法—來自日本法的啟示》，法律出版社2007年版，第489頁。
[9]【德】迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，卲建東譯，法律出版社2001年版，第150頁。
[10]鄰人原則是英美法系國家判斷注意義務有無的重要原則，即應當愛護你的鄰居，不應損害鄰居的利益。
[11]參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（第34集），法律出版社2008年版，第73—74頁。
[12]參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（第36輯），法律出版社2009年版，第120頁。
