重慶巫山“幸福家庭 · 與法同行”法制專題課第三十一期開講啦！
【案情】
王某聽說本村來了個“神人”張某能變錢，便決定去試試。王某拿出2元人民幣交給張某，張某當場便變了兩張100元鈔票給了王某。王某很驚喜，於是拿出事先準備好的5萬元現金讓張某幫助變更多的錢。張某將錢用紅紙包好，唸叨一番後，說變好了，並囑託王某回家後才能打開，否則就不靈了。王某匆匆忙忙回家打開，卻發現只剩幾沓白紙，於是報警。張某攜帶5萬元現金逃匿，後被公安機關抓獲。
【分歧】
本案在審理過程中對張某的行為如何定性，存在兩種意見：
第一種意見認為
被告人以非法佔有為目的，採取虛構事實的方法，讓被害人陷入錯誤認識，以為被告人真的能夠把錢變多。於是被害人便把5萬元現金交給被告人，讓被告人變更多的錢。這些都是詐騙的行為，應當定性為詐騙罪。
第二種意見認為
本案被告人是利用欺騙的手段，使得被害人相信有變錢的本領，之後又通過秘密調包竊取的方法，使得被害人喪失對5萬元現金的佔有和控制，從取得贓款的過程來看，秘密竊取具有更為重要的作用，因此應當定性為盜竊罪。
【評析】
1 盜竊罪與詐騙罪的概念以及犯罪構成要件要素
盜竊罪，是指以非法佔有為目的，盜竊他人佔有的數額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的行為。主體為一般主體。主觀構成要件為故意，且具有非法佔有的目的。盜竊罪的對象必須是他人佔有的財物，對於自己佔有的他人的財物不可能成立盜竊罪。盜竊罪的行為是竊取他人佔有的財物。竊取是指違反被害人的意志，將他人佔有的財物轉移為自己或第三者（包括單位）佔有。
詐騙罪，是指以非法佔有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產生錯誤認識—對方基於錯誤認識處分財產—行為人或者第三者取得財產—被害人遭受財產損害。主體同樣為一般主體。主觀構成要件為故意，且具有非法佔有的目的。詐騙罪的客觀方面表現為行為人實施了欺騙行為，包括兩類：一是虛構事實；二是隱瞞真相。從實質上說是使對方陷入處分財產的認識錯誤的行為。同時，欺騙行為必須導致被害人遭受財產損失（在未遂情況下有導致財產損失的緊迫危險）。
2 盜竊罪與詐騙罪的區分
通過對盜竊罪與詐騙罪的犯罪構成要件要素比較可以看出，它們在犯罪客體、犯罪主體與主觀方面是一致的，都是把他人佔有的財物，通過犯罪方法變成自己佔有的取得型財產犯罪。但前者是違反被害人意志取得財產的犯罪，後者是基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。被害人是否基於有瑕疵的同意交付財物是詐騙罪和盜竊罪相區別的根本標誌。
3 張某行為的法律定性
其一，張某的行為不應認定為詐騙罪。從上述詐騙罪的犯罪構成要件可以看出，要成立詐騙罪被害人必須基於錯誤認識處分財產。那何為詐騙罪中的處分行為。處分財產的行為不限於民法意義上的處分財產（即不限於所有權權能之一的處分），如果要求受騙者具有轉移所有權的意思，那麼詐騙罪的成立範圍會過於狹窄，不利於有效的打擊犯罪。但另一方面，又不能把處分行為作出過於寬泛的解釋，不能認為被害人把財物交到被告人手中，就認為是被害人處分了財物。因為這時候，如果從一般社會觀念來看，被害人如果仍然監督著財物，不能說財物脫離了被害人的控制和佔有，這時候就不能認為被害人處分了自己的財物。因此，所謂詐騙罪中的處分行為，是指處分人喪失了對財物的佔有，而由犯罪行為人排他性的佔有和支配財物。國內不少學者亦持此種觀點。周光權教授認為：“處分行為意味著將財產轉移給行為人或第三者佔有，即由行為人或者第三者事實上支配財產。”①林山田認為：“被騙者之財產處分並不限於民法上之法律行為，即使限制行為能力人，亦可從事此種財產處分行為。”②結合本案被告人將5萬元現金交給被告人，其目的是為了讓被告人變出更多的錢，而在這個過程中，被害人一直在現場監督著被告人的一舉一動，從社會的一般觀念來看，被害人並沒有喪失對5萬元現金的支配，被告人在這個時候充其量只能算作佔有的輔助者。因此，這個時候被害人並沒有喪失對財物的佔有。被告人也沒有取得財物的所有權。因此不能僅僅因為案件中存在詐騙的因素或者騙在前，盜竊在後就認為成立詐騙罪，這顯然是站不住腳的。
其二，既然被害人在存在錯誤認識的情況下，將5萬元現金交給被告人不是處分行為，被害人沒有喪失財物的佔有的情況下，到底是什麼行為導致被告人財產權利的侵害呢？犯罪的本質是侵害法益，結合案件，被告人在被害人不注意的情況下，採取調包的行為使得被害人財產所有權受到侵害。而這一調包行為才是對被告人行為進行定性的決定因素。如果沒有這一行為，被害人就不會喪失財產的所有權，被告人就不可能取得財產的所有權。而之前的欺騙行為僅僅是為了達到麻痺被告人的目的，為其之後實施調包取財的行為創造機會，暗中調包成了被告人實現犯罪目的的關鍵。而該調包行為完全符合盜竊罪的主客觀條件，因此，應當將其認定為盜竊罪。筆者支持該種意見。
通常情況下，盜竊罪和詐騙罪是不難區分的，但在司法實踐中，往往存在盜竊和詐騙兩種行為並用的情況，這時就要採取合適的辦法合理的界定行為的性質。1、看犯罪分子取得財物時起關鍵作用的是什麼行為。如果騙在其中起到關鍵甚至決定性作用的時候，就應當認定為詐騙罪。相反，就應當認定為盜竊罪。該案件中，前一行為確實使得被害人將財物交到被告人手中，但被害人這時並沒有喪失對財物的佔有，正是之後秘密調包的行為才使得被害人的財產所有權受到侵害。騙是為了竊，是為竊服務的，明白了竊的作用是主要的，這時就不難得出被告人的行為是盜竊而不是詐騙的結論來。2、看被告人取得財物是不是基於被害人在錯誤認識的基礎上自願的轉移財物的佔有。如果是，則應認定為詐騙，相反，則應認定為盜竊。在盜竊的情況下，被告人取得財物是根本違背被害人的意志的。從該案中可以看出，被告人並沒有基於錯誤認識轉移財物的佔有，僅僅是希望變更多的錢。在調包行為之前，財物的實際佔有者仍是被害人。調包行為作為取得被害人財產所有權的方式，從一般社會觀念來看，是根本違背被害人的意志的。因此，不能認定為詐騙罪。
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