新冠背景下，防疫物资出口增多。根据团队近期对此类合同的咨询、审核工作，整理出焦点问题清单并提示指引如下：
特别说明：
本风险清单主要立足于国内出口人的风险提示，兼顾买卖双方权利义务平衡。
在中国政府对出口防疫物资强势监管背景下，相关国际贸易合同的商业风险和行政管理风险（含行政管理引发的商业风险）需一并考虑，甚至后者更需关注。
“防疫物资出口合同”的提法实践中很少见。一是因为“防疫物资”是个统称，合同标的物指代不明。二是“出口合同”一词明显倾向于卖方角度。常见的表述是“医用口罩买卖合同”，或其他类似的更精确的、更平衡的表述。
另外，本清单及指引只是聚焦于合同签订中的几个核心问题。覆盖全部条款及合同签订、履行、争议解决所有环节的完整版风险指引及标准合同范本我们正在着手研究和尽快推出。敬请期待！
三大风险因素考量
1.1是国际贸易本身具备的风险。如货物交接、风险转移的风险，货物质量检验的风险，货款支付的风险，纠纷解决的风险等。
1.2新冠疫情带来的合同风险。如由于新冠疫情带来的航班取消，运力紧张，交付延期的风险；由于疫情加重，政府停工停产带来的合同无法履行或延迟履行的风险；由于疫情变化，货物需求发生变化带来的拒绝接收的违约风险等。
1.3国家强行政管理带来的合同风险。近期，国内外政府部门都对防疫物资出口进口做出了政策调整。尤其是中国政府的强化管理政策，如商务部、海关总署、药监局2020年第5号公告，海关总署2020年第53号公告以及随之而来的强势监管政策和具体监管措施都会带来合同风险，这些都需要在合同条款中得以落实和体现。 如关于买卖双方如何落实质量安全承诺书，双方如何约定产品质量标准、产品包装以符合中国海关监管的要求，以及政府强势监管带来的通关义务的分担以及无法通关的风险分配问题，等等。
合同主体资质风险
2.1主要是卖方或出口人是否需要具备医疗器械经营资质，防范潜在的行政监管风险和商业风险。
2.2从行政管理角度来讲，主要涉及海关、药监等部门。
2.2.1对此，海关的答复很明确，不会对出口企业的营业执照进行验查，即对出口企业的经营资质没有特别的限制。但是由于对外出口医疗物资还会涉及到食药监、市监局对该医疗物资的监督，以及出口退税时税务局对出口企业的管理。
2.2.2故，虽然海关并不要求出口企业需要具备医疗器械经营资质，但是其他部门可能会有相应要求，从防范风险的角度而言，最好具备相关的医疗器械经营资质。如《医疗器械监督管理条例》，第三十条规定“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案......”第三十一条规定“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可......”国际贸易理所当然地是一种经营行为。从这个角度理解，从事国际贸易，销售二类、三类医疗器械应当经过备案或者许可。这一点在实践电话咨询中也得到了药监部门的证实。
2.3从商业风险角度考虑，行政管理上的违规运作风险将直接导致合同的无法履行带来违约风险，甚至因主体资质不合格导致合同无效并引发缔约过失责任。
合同标的质量标条款风险
3.1防疫物资作为国际贸易合同的标的，与其他合同标的物的国际贸易合同的显著不同是，买卖双方对合同标的质量标准的约定并不具备完全的意思自治。相关的法律、政策要求，防疫物资必须同时符合我国和进口国家（地区）的标准。也就是说买卖双方即使达成合意，也未必能成就有效的质量条款。
3.2.1如《医疗器械监督管理条例》第四十四条规定“出口医疗器械的企业应当保证其出口的医疗器械符合进口国（地区）的要求。”
3.2.2三部门5号公告更是明确要求，出口新型冠状病毒检测试剂、医用口罩、医用防护服、呼吸机、红外体温计向海关报关时，须取得我国医疗器械产品注册证书，同时符合进口国（地区）的质量标准要求。
3.3实践中，不同的国家（地区）的各类防疫物资又确实存在不同的标准体系。如欧盟的CE认证体系，美国的FDA认证体系等等，还有一些国家尚未有防疫物资的标准。
3.4根据我国的法规和政策，出口人具有确保防疫物资符合进口国家（地区）质量标准的义务，那么在国际贸易合同中该如何规避这一风险。我们建议如下：
3.4.1首先是在合同中要明确约定质量标准，且这一标准最好同时符合或取得了我国和进口国家（地区）的质量标准。如在非医用口罩贸易合同中，已明确具体的标的物符合了我国的GB2626和欧盟的EN149。那么，很好直接写明即可。
3.4.2其次，卖方要确保合同约定的标准（或认证）条件成就。
3.5实践中，难的是，很多进口国家和地区确实不存在执行标准，或者卖方没有能力查实进口国家的执行标准。这就需要双方在合同中明确约定：
3.5.1买方接受中国的标准；
3.5.2买方有义务查实并提供进口国家（地区）的标准；
3.5.3买方自身声明，或者有义务通过进口国家（地区）的检测机构，甚至是政府部门声明中国的标准符合准备进口国家（地区）的标准。
只有这样，才能完整实现5号公告的要求，最大限度地降低卖家在出口环节作出声明的风险。
3.6实践中，还存在各种特殊的情况。比如一款国际贸易的标的物，符合中国的GB2626,非医用口罩标准，但在欧盟却取得了EN14683医用口罩的认证。那么，双方签订的贸易合同中，势必不能约定国际贸易合同的标的物是符合了我国GB2626和EN14683标准的口罩，否则实践中海关在单证审核和查验环节可能会对出口货物不予放行。
货物包装合同条款风险
4.1包装条款的一般与货物质量标准相关联，但有时已具备一定的独立性。
4.2包装条款其风险来源主要在于中国海关等部门的强监管。在5号公告的实施背景下，海关主要依据产品外包装的说明、标识，而非实际用途来判断是否属于医用。
4.3.1常见，
买方要求在货物外包装或货物本身加印“CE”、“FDA”标识。如果货物本身已经取得了这些认证或者通过了这些注册，没有问题，但如果没有，或者不确定，在中国海关出口监管的过程中必然面临被查扣的风险。4.3.2其他诸如，约定产品及包装加印“YY”、“surgical”等标识的条款亦存在同样的问题。
4.4对此我们建议，在货物包装条款中约定的包装要求一定要与货物的实际状况相一致，特别是涉及到医用与非医用、执行标准、标识等高度敏感的问题。
货物交付地点条款风险
5.1传统的国际贸易合同的货物交付地点已经有了比较规范的国际交易习惯，交付地点决定了责任分配、费用承担和风险划分，配合国际贸易术语的使用一般不会有太大的风险。
5.2新冠疫情期间，受制于国际运输大环境，当事人的履约能力受到影响，叠加中国政府部门的出口防疫物资质量强监管，出口清关风险加大，卖方在合同中要选择适合自己的货物交付地点条款。
5.3有建议说，选择EXW贸易术语，卖家承担的风险和责任最小。但实践中，这并不可行，问题并未解决。关键还在于双方责任的平衡以及与之相关的费用设定。
5.4我们认为，在出口合规的体系框架下，采用哪种贸易术语约定货物交付地点最终取决于双方的履约能力及对不确定性风险的预期。当前，与交付地点相关的最重要的就是中国海关出口清关的风险。常用的术语包括FOB、CIF、CFR、FCA等。
5.5实践中，有一个问题需要特别注意。有些合同选择了某一贸易术语，但在这一贸易术语下做了一些变通，同时又没有做出特别交代，导致合同义务和责任分配出现了歧义，在后续合同执行过程中很容易引起争议。
货款支付条款风险
6.1货款的支付风险在国际贸易合同中原本的风险系数就较高。新冠疫情下，诸多不确定性因素进一步推高了这一风险。
6.2作为出口人，可以要求进口商提前支付预付款或定金，以减少对方失约时出口人的损失。
6.3传统的国际贸易合同中，信用证是常用的付款方式。
6.3.1首先，在与对方当事人约定信用证付款时，要谨慎选择开证行，出于对境外银行的信用度的不了解，最好优先选择跨国银行。其次是各国的国有银行。并在合同中载明所选择的银行，以防买方临时改变开证行，导致卖方兑付困难。
6.3.2其次，一定要慎重审查信用证条款。信用证被誉为“镜面条款”，卖方一定要严格按照描述进行信用证的制作，即便是信用证上的拼写错误，也要按照错误的拼写进行制作。
6.3.3信用证条款对于卖方而言十分重要。在审核信用证条款时，还要格外注意买方是否有加入“软条款”，即买方在信用证上载明了，而卖方无法达到该要求的条款，或者是卖方要非常困难才能达到要求的条款。在发现软条款后，应当及时要求买方进行相应更改。
违约责任条款风险
7.1对有意遵守并积极履约的一方来讲，制约对方最有效的方式就是明确违约情形和加重违约责任。
7.2在明确违约责任方面，要尽可能地将将来有可能出现违约情况都想到并予以列明，如：
7.2.1买方没有按约定及时下达订单；
7.2.2买方没有按约定及时支付预付款；
7.2.3买方没有按约定指定承运人；
7.2.4买方或其指定的承运人没有及时验货和接受货物；
7.2.5买方无正当理由拖延或拒绝接受货物；
7.2.6买方延迟或拒绝支付货款等。
7.3在加重违约责任方面，由于买方违约时卖方的实际损失难以评估和准确计算，可以选择固定的相对合理的违约金赔偿标准，以便卖方事后可以及时有效获得赔偿。
7.4国际贸易合同的违约责任与一般买卖合同的违约责任相似。主要有三种类型，分别是实际履行、赔偿损失以及约定违约金。卖方可以根据实际情况合理设定。如可约定，严重超过了约定的接收货物期限（设定具体时限），那么可以认定买方拒绝履行合同，构成根本性违约，卖方可以不经催促履行程序直接要求买方按照约定的违约金来弥补卖方的损失，同时解除合同。
7.5违约责任条款的约束是双向的。在约定对方违约情形及违约责任的情形下，卖方也要认真考虑新冠疫情、国家强化出口监管的情形下自身可能存在的违约风险。将一些自身无法把控的情形尽量排除在卖方违约情形之外，或在设定违约责任时给予一定的考虑。如：
7.5.1在CIF交货条件下对由于航班取消或推迟等因素造成的延迟交付不视为卖方违约；
7.5.2货物运抵后或运输过程中，被其他国家政府、组织“截胡”的，不视为卖方违约，等等。
7.6在合同草拟和设定中，违约及违约责任条款可以散见于合同的各部分，也可以设定专章（专门条款）予以约定。我们建议采用后者，即集中约定。好处是，清晰明确，便于追责和索赔。
不可抗力条款风险
8.1在全球疫情爆发的大背景下，不可抗力的认定与否成为一个热点问题。
8.2我国规定不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为或社会因素引起的，适用情形主要包括（1）自然灾害，如台风、洪水、冰雹；（2）政府行为，如征收、征用；（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。
8.3在防疫物资的国际贸易合同中，首先界定何为不可抗力。
8.3.1“疫情”能否作为不可抗力。在医疗物资的购销合同中，买方购买医疗物资的目的就是供应本国因疫情而紧缺的医疗资源，从而减缓疫情的爆发，因此疫情是购买医疗物资的行为背景，不可视作不可抗力。应明确约定“疫情不属于上述的不可抗力范围”
8.3.2其次，要对“疫情”进行狭义限定。何为“疫情”？如果政府因为疫情而决定停止国家进出口业务，或者规定国内市场停工停产，那么是属于“政府行为”还是“疫情原因”？如果公民因反抗政府针对疫情发布的“禁足令”而进行的罢工行为，是属于“社会异常事件”亦或是“疫情原因”？因此，在如此特殊的社会背景、交易背景之下，双方要明确“疫情”的范围，避免日后对该不可抗力的范围产生不必要的纠纷或争议。
8.3.3政府监管的政策变化导致合同无法履行，是否纳入不可抗力范围。
8.3.3.1如，中国政府的强化监管措施直接导致在欧美获得认证而在中国未取得医疗器械注册许可证的医用口罩无法出口；
8.3.3.2如，美国对中国标准生产的非医用口罩是否认可的态度反复变化也直接决定了合同能否得以履行；
8.3.3.3三部门5号公告也明确，“上述医疗物资出口质量监管措施将视疫情发展情况动态调整”，也就是说中国的监管措施还存在调整的可能性。
对于这些政府政策、监管行为的变化能否纳入不可抗力作为阻却违法和承担责任事由尽可能予以明确。当然，对此也可以在本清单排7.5排除违约情形问题中得以解决。
8.4约定不可抗力的出现的法律后果。对不可抗力如何认定及其法律后果，各国的法律规定不尽相同，但对于合同明确约定的，裁判机构一般都对当事人合意给予尊重。
8.5约定对不可抗力出现后处置程序。
法律适用条款风险
9.1从熟悉法律规则和对结果有更明确的预期的角度，尽量争取适用中国法。
9.2如果双方无法协议适用中国法，那么尽量选择双方商业习惯上均可接受的法律。但建议不要选择缺乏相关知识背景的外国法。在做选择法律适用之前，应当对缔约国家的法律有一些基础的了解。
9.3在对适用法进行选择时，应当明确约定选择的国家及适用法律的名称。
9.4由于在司法实践中，对于已经选择适用了某国法律的国际贸易纠纷，是否优先适用《联合国国际货物销售合同公约》是存在争议的。因此，若双方都是联合国《公约》的成员国，那么在选择适用某国法律时，应当约定排除适用该《公约》。如，
“本合同关系的调整与解释适用《中华人民共和国合同法》，并排除《联合国国际货物销售合同公约》的适用。
争议解决条款风险
10.1为了避免未来的承认及执行问题，最好选择仲裁为争议解决途径。
10.2 我国是纽约公约（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）的成员国，并且该公约总共有160个成员国，覆盖了与我国经常进行国际贸易的主要国家如英国、美国、日本、法国、德国、泰国、西班牙、瑞士等等。
10.3仲裁历时较短、程序简单，还可以选择专业领域的仲裁员，对于国际贸易纠纷而言也是一个很好的争议解决程序。
10.4仲裁条款可以对仲裁机构、仲裁地点、工作语言等作出约定，还可以根据具体仲裁机构的仲裁规则对适用程序、仲裁员的选定等问题进行约定。
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