2015年11月，中國銀行因拒絕向美國紐約南區地方法院（“紐約南區法院”）提供Gucci America,Inc.,et al. v. Weixing Li, et al.案（“Gucci案”）中相關被告在中國銀行的境內賬戶信息，被該法院認為構成“藐視法庭”並處以按日累計的鉅額罰款。此事引起國內各界的廣泛關注。本文在研究梳理2010年至2015年美國法院針對該案作出的若干決定和命令的基礎上，歸納了其在該案中關於管轄權、禮讓原則、藐視法庭等幾個問題的核心觀點，以求在瞭解美國法院裁判思路的基礎上，更好地探討在美國有分支機構的中國公司如何避免類似風險的發生。
文/朱華芳 天同律師事務所合夥人
石佳筠 天同律師事務所輔庭律師
2015年11月，中國銀行因拒絕向美國紐約南區地方法院（“紐約南區法院”）提供Gucci America,Inc.,et al. v. Weixing Li, et al.案（“Gucci案”）中相關被告在中國銀行的境內賬戶信息，被該法院判定構成“藐視法庭”並處以按日累計的鉅額罰款。此事引起國內各界的廣泛關注，人民網甚至發文質疑“如果在中國發生的隨便一起民事糾紛，中國一家地方法院都要求美國的銀行公開客戶資料，不聽從就進行鉅額處罰，美國的銀行能不能接受？”
人民網的質疑反映了該案的一個核心問題，即紐約南區法院對中國銀行有無管轄權。中國銀行並非Gucci案的並當事人，法院要求中國銀行提交的大部分信息位於中國境內；中國銀行在紐約雖然設有分行，但中國銀行紐約分行並無權限訪問中國銀行國內客戶賬戶信息。
該案的另一個核心問題是中美兩國法律衝突。根據中國法律，中國銀行對客戶信息負有保密義務，只能依據國內有權機關的命令及法定程序協助查詢、凍結、扣劃客戶賬戶，不能直接依據外國法院命令向外提供客戶賬戶信息。外國法院或者相關當事人要獲取相關信息，應當通過國際司法協助途徑，比如說根據海牙取證公約要求中國相關機構協助。紐約南區法院直接要求中國銀行向其提供境內客戶賬戶信息，讓中國銀行陷入兩難境地：遵守美國法院的命令提供信息，會違反中國的法律；若不提供信息，則會被美國法院判定構成“藐視法庭”並處以罰款。
中國銀行為什麼會處於這種兩難境地？紐約南區法院憑什麼認為其對中國銀行有管轄權，又是憑什麼罰中國銀行的款？紐約南區法院是如何考慮該案所涉的兩國法律衝突的？ 針對這一系列問題，本文在研究梳理2010年至2015年美國法院針對該案作出的若干決定和命令的基礎上，歸納了其在該案中關於管轄權、禮讓原則、藐視法庭等幾個問題的核心觀點，以求在瞭解美國法院裁判思路的基礎上，更好地探討在美國有分支機構的中國公司如何避免類似風險的發生。
一、中國銀行在美國被判定構成藐視法庭並處以罰款
2010年6月，因李某、趙某等（以下合稱“被告”）涉嫌在美國製造、銷售假冒古馳美國公司商標的產品，古馳公司向紐約南區法院提起訴訟，要求被告停止侵權，賠償損失。
2010年7月12日，紐約南區法院作出預先禁令(Preliminary Injunction)及證據發現令，凍結被告資產並禁止被告繼續實施侵權行為。古馳公司發現被告將製假售假的非法所得匯入了其在中國境內的中國銀行賬戶， 故其隨後兩次向向中國銀行紐約分行送達傳票（subpoena），（“2010年傳票”和“2011年傳票”），要求中國銀行採取必要措施遵守預先禁令的條款，提供各被告在中國銀行的所有賬戶信息及相關文件。
2011年8月23日，紐約南區法院作出命令，指令中國銀行遵守古馳公司的傳票及預先禁令的要求，並駁回中國銀行申請複議的動議，要求中國銀行於該命令作出之日起14天內提供傳票要求提供的信息。
2011年11月30日，中國銀行向紐約南區法院提出動議，請求該院批准中國銀行申請重審和豁免適用2011年8月23日命令的動議，判令古馳公司等必須通過《海牙公約》程序從中國銀行尋求進一步的文件，並判令預先禁令的範圍不涉及位於中國境內的賬戶。2012年5月18日，紐約南區法院駁回中國銀行申請重審的動議。
2012年11月15日，紐約南區法院認定由於中國銀行長達十四個月故意藐視2011年8月23日命令和根據禁令承擔的證據披露義務，構成藐視法庭，對中國銀行處以75000美元的強制罰款；若7日內仍未能遵守2011年8月23日命令，將於隨後每日處以10000美元的強制性罰款，直到其遵守命令。
隨後，中國銀行針對藐視法庭的裁定向美國第二巡迴上訴法院提出上訴，同時申請延緩處罰並得到准許。2014年9月17日，美國第二巡迴法院作出決定，維持紐約南區法院作出的預先禁令，但撤銷紐約南區法院於2011年8月和2012年5月作出的命令，並指定紐約南區法院就以下兩個問題進行重審：（1）紐約南區法院對中國銀行是否擁有特別管轄權；（2）紐約南區法院行使上述特別管轄權是否符合禮讓原則（the principle of comity）。
2015年9月，紐約南區法院作出裁定，認為其對中國銀行擁有特別管轄權，且行使該管轄權並不會違背禮讓原則。故此，法院命令中國銀行遵守古馳公司的傳票，提供相關的賬戶信息及其他文件。同年11月，紐約南區法院認定中國銀行未遵守相關傳票及命令，判定中國銀行在民事上藐視法庭，並對中國銀行處以每日五萬美元的強制性罰款。
根據公開信息，目前該案最新進展是，2015年12月8日，美國第二巡迴法院針對中國銀行提出的緊急終止處罰動議作出臨時裁定，中止原本自12月8日起對中國銀行每日5萬美元的罰款。該案遠未結束，下一步如何發展，值得關注。
二、中國銀行在國內的兩個相關訴訟均敗訴
使中國銀行內外交困的是，2013年起，中國銀行因Gucci案在國內先後被訴和起訴，均以敗訴告終。
1、趙培媛等訴中國銀行股份有限公司北京朝陽支行合同糾紛案
2013年，趙培媛、徐婷、徐雷在北京市二中院起訴稱，因美國Gucci案，中行麗都飯店支行非法凍結了他們在中行麗都飯店支行的所有存款，請求法院判令中行麗都飯店支行立即解除對其在中行麗都飯店支行的所有存款的凍結狀態。該案的一審法院和二審法院均支持了趙培媛等人的主張，要求中行麗都飯店支行於判決生效之日起七日內解除對趙培媛、徐婷、徐雷所有銀行帳戶中止服務、暫停交易的狀態。
法院認為，根據中國銀行和趙培媛等人簽訂的《個人賬戶開戶及綜合服務協議書》，只有在申請人違反該協議或其他銀行相關規章制度或存在惡意操作、詆譭、損害銀行聲譽、惡意攻擊銀行電子銀行系統等行為，或者申請人涉嫌從事洗錢、恐怖融資或其他違法犯罪行為時，銀行才有權依據其認定的正當理由或風險控制等相關因素，中止或終止該協議及提供相關服務，並保留追究申請人責任的權利。而中行麗都飯店支行未能舉證證明趙培媛、徐婷、徐雷已實際實施了惡意操作、詆譭、損害銀行聲譽、惡意攻擊銀行電子銀行系統等行為；趙培媛、徐婷、徐雷在美國涉及訴訟，案件正在審理之中，尚無結論，目前在中國境內尚未有生效的裁判文書認定趙培媛、徐婷、徐雷涉嫌從事洗錢、恐怖融資或其他違法犯罪行為；中行麗都飯店支行也未向法院提交足以認定其認為的正當理由或風險控制的證據；且目前中國銀行也沒有按照美國法院的命令支付罰款及向古馳公司支付費用。
同時，根據《中華人民共和國商業銀行法》的規定，商業銀行依法開展業務，不受任何單位和個人的干涉；
商業銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯；商業銀行辦理個人儲蓄存款業務，應當遵循存款自願、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。故中行麗都飯店支行應當按照約定全面履行自己的義務，其對趙培媛、徐婷、徐雷的銀行賬戶自行採取中止服務、暫停交易的措施沒有合同依據和法律依據。2、中行麗都飯店支行訴趙培媛等侵權責任糾紛案
2014年，中行朝陽支行在北京市朝陽區人民法院起訴稱：趙培媛、徐婷、徐雷涉嫌在美國從事製造、銷售假冒商標的商品的違法行為，並在我行開立賬戶，將相關收益匯回國內，導致中國銀行被捲入美國訴訟。同時，趙培媛、徐婷、徐雷在美國被起訴後，拒絕應訴，最終導致美國法院對中國銀行做出了強制性禁令及命令，使中行不得不應對，導致中國銀行為此支付了大量的費用，並很可能承受進一步的損失。趙培媛、徐婷、徐雷的行為致使中行遭受了鉅額損失，應承擔相應的賠償責任。
朝陽法院認為美國法院的行為系美國法院自主做出的司法行為，不能等同於被告的行為，亦不能視為三被告的侵權行為；中國銀行聘請律師維護自己的合法權利，相關律師費用亦非三被告的行為所直接導致的損失，遂駁回了中行的訴訟請求。
中行提起上訴，北京市三中院在二審判決中認定，就現有證據來看，並無生效判決證實趙培媛、徐婷、徐雷涉嫌從事違法犯罪行為。雖然中行因趙培媛、徐婷、徐雷涉及的訴訟在美國訴訟期間聘請律師、專家證人等可能產生相應的辦案費用，但該費用系應對美國法院所作出的司法行為產生的必然花費，就現有證據難以認定該費用系趙培媛等三人的侵權行為給其造成的損失，中行朝陽支行據此主張所產生的損失應由趙培媛、徐婷、徐雷三人承擔，缺乏事實及法律依據。原審法院嚴格按照侵權行為的構成要件對本案事實進行分析，駁回中國銀行朝陽支行的上述請求，處理適當，故予以維持。
三、紐約南區法院對中國銀行是否有管轄權？
根據美國法律，對非當事方，美國法院只有對其具有屬人管轄權時，才可要求其遵守傳票。所以，紐約南區法院要認定中國銀行因不遵守傳票而構成藐視法庭，需要先確立其對中國銀行的屬人管轄權。
1.紐約南區法院基於一般屬人管轄權向中國銀行發送了相關傳票和命令，但第二巡迴上訴法院認為紐約南區法院對中國銀行沒有一般屬人管轄權
紐約南區法院基於一般屬人管轄權（general jurisdiction）向中國銀行發送了2010年傳票和2011年傳票，並做出2011年8月23日命令和2012年5月18日命令。但是，第二巡迴上訴法院在其2014年9月17日的決定中認為，根據美國最高法院2014年新作出的Daimler AG v. Bauman案，紐約南區法院對中國銀行並不享有一般屬人管轄權。
在Daimler案前，最高法院和紐約各上訴法院均有案例，基於某外國公司在美國域內設立分支機構從事交易這一事實，就認定美國法院對該等外國公司具有一般管轄權；第二巡迴上訴法院之前的傾向性意見也是，紐約法院對在紐約設有分行的外國銀行具有一般管轄權。但Daimler案中，最高法院認為，僅僅當某外國公司與美國某州的聯繫，與其在本國及全球的活動相比，如此持續而系統以致於它在美國該州其實就跟在家一樣，這時美國該州的法院才能對其行使一般管轄權。而中國銀行在中國擁有10145家分支機構，在其他27個國家擁有689家分支機構，其中僅有四家在美國，其全球業務僅有一小部分是在紐約州開展，沒有達到一般管轄權所要求的聯繫標準。
基於此，上訴法院將該案發回紐約南區法院重審，要求紐約南區法院考慮其對中國銀行是否享有特別管轄權（specific jurisdiction），從而有權強制要求中國銀行履行傳票要求。
2. 紐約南區法院在2015年9月29日的OPINION AND ORDER中認定其對中國銀行擁有特別管轄權。
聯邦法院要對一個主體行使屬人管轄權，必須符合三個主要條件：（1）該主體必須被合法送達；（2）法院行使該等屬人管轄權必須具有法律依據（statutory basis）；（3）行使該等屬人管轄權符合憲法規定的正當程序。各方對中國銀行已被合法送達並無異議，故紐約南區法院著重分析了後兩個條件。
首先，紐約南區法院認為其有法律依據對中國銀行行使屬人管轄權。
紐約的長臂法案（long-arm statute）規定，若某非居民自己或者通過代理人在紐約州從事交易，而原告的訴由源於該等交易，則法院可以對該等非居民行使屬人管轄權（a court “may exercise personal jurisdiction over any non-domiciliary……who in person or through an agent……transacts any business within the state” so long as the plaintiff’s “cause of action aris[es] from” that “transact[ion]”）。所以，在對一個主體行使屬人管轄權之前，法院需要決定：（1）被告是否在紐約從事交易；及（2）訴由是否源於該等交易。
中國銀行在紐約擁有不動產，並有兩個分支機構；中國銀行總行在紐約摩根大通銀行開立有代理銀行賬戶，以便摩根大通銀行的客戶向中國銀行的客戶直接轉賬。法院據此認定中國銀行在紐約從事交易。法院還進一步認為，古馳公司宣稱被告利用中國銀行在摩根大通銀行的代理銀行賬戶完成美國與中國的電子轉賬，是其製假售假業務的關鍵組成部分。古馳公司的兩份傳票要求中國銀行提供與這些電子轉賬以及被告與中國銀行關係相關的信息。可見，古馳公司的證據開示要求與中國銀行在紐約的交易活動密切相關。
中國銀行辯稱，古馳公司要求提供的信息在中國，並不在紐約。根據獨立主體規則，即便一家在紐約有分行的外國銀行作為(接到扣押令的)第三債務人(garnishee)時需要接受紐約法院的屬人管轄，但該外國銀行其他的分支機構應被作為獨立主體對待。但紐約南區法院認為這並無說服力，因為根據相關判例，當原告尋求的救濟措施是傳票時，獨立主體規則並沒有禁止該等傳票的執行，原告需要證明的是作出傳票的法院對該等銀行及其分支機構具有管轄權。
其次，紐約南區法院認為其行使屬人管轄權符合憲法規定的正當程序。
在評估法院對某主體行使特別屬人管轄權在憲法上是否恰當時，法院必須分兩步來分析：首先必須確定該主體與該法域具有充足的“最小聯繫”；其次，必須確定在這種情況下行使管轄權是合理的。
紐約南區法院認為中國銀行在紐約有實質運營、員工和辦公場所並積極在紐約開拓業務和客戶，其與紐約存在有意且重複發生的聯繫；而且，中國銀行向其紐約的客戶提供廣泛的服務，從而與紐約具有充足的“最小聯繫”。
法院在判斷其向某外國主體行使屬人管轄權是否符合公平競爭和實質正義的傳統理念時，通常會綜合考慮五方面的因素：（1）行使管轄權給該主體帶來的負擔；（2）法院所在國家裁判該案要支持的利益；（3）原告獲取方便和有效的救濟的利益；（4）國際司法體系效率；（5）所涉的不同國家推進實體政策方面的共同利益。 紐約南區法院對這五個因素進行分析後認定，其對中國銀行行使屬人管轄權，迫使其遵守2010年傳票和2011年傳票，符合公平競爭和實質正義，也符合正當程序。
四、紐約南區法院行使該等管轄權是否符合國際禮讓原則？
中國銀行就管轄權問題提出抗辯表示，若其根據紐約南區法院傳票的要求向古馳公司提供客戶賬戶信息等材料，將違反中國的銀行保密法律的相關規定並需承擔民事甚至刑事責任。也就是說，本案涉及兩國法律衝突。正因如此，2014年9月美國第二巡迴上訴法院將該案發回紐約南區法院重審時，要求後者要分析考慮其對中國銀行行使特別管轄權是否符合國際禮讓原則。
在處理類似法律衝突問題時，美國法院通常會採納美國對外關係法重述（第三）的第442（1）（c）條規定的五要素測試法，綜合考慮如下五方面的因素後決定是否命令相關方提交材料：（1）要求提交的文件或者其他信息對調查或者訴訟的重要性；（2）文件提交要求的明確程度；（3）相關信息是否源於美國；（4）有無獲取該等信息的替代方式；（5）不遵守該等要求對美國重大利益的損害程度，及遵守該等要求對信息所在國重大利益的損害程度。法院還會考慮當事方遵守提交材料的要求時所遭遇的困難，以及其在抗拒執行時是否善意。紐約南區法院對上述因素逐一進行了具體分析，篇幅所限，本文僅簡單介紹其對上述第（4）和第（5）項因素的分析。
紐約南區法院認為海牙公約不是原告獲取其所需信息的可行備選方案
中國銀行認為，海牙公約為原告提供了充分的獲取其所需信息的手段，而又無需迫使中國銀行違反中國法律，故原告應當通過海牙公約調查證據。但原告主張，根據海牙公約提出要求不合理地昂貴、耗時且結果很不確定。雙方對在中國根據海牙規則調取文件的情況均提供了專家報告，最後紐約南區法院認為原告專家關於“美國法院根據海牙公約提出的調取文件的要求對本案原告獲取其所需信息並非一個現實的有意義的選擇” 的意見更有說服力，而中國銀行未能提供具體證據證明中國執行海牙公約的情況已大為改觀。故其認為海牙公約不是原告獲取其所需信息的可行的備選方案。
紐約南區法院認為國家利益平衡測試明顯對原告有利
在對中美兩國所涉利益進行比較時，紐約南區法院認為，中國銀行保密法關於未經同意不得披露個人賬戶信息的規定對中國建立與其他國家接軌的現代銀行系統來講是必要的。但其根據中國銀行提供的專家意見得出結論，中國的銀行保密法提供的保護可以由開戶人自己放棄或者由人民法院、稅務機關、公安機關、工商部門及證券監管部門等有權機關豁免。法院由此認定，中國的銀行保密法僅僅是賦予客戶一項個人特權，並未反映一項值得認真尊重的國家政策。法院還認為中國銀行在選擇到紐約開展業務、享受紐約作為美國主要金融中心的諸多好處時，就不能躲在中國銀行保密法這樣一個保護盾後面，逃避其他美國金融機構都要面對的要求。與此同時，紐約南區法院認為，美國在執行國會通過的法案方面擁有強大的利益，尤其是執行像蘭哈姆法案這樣意在保護知識產權和防止消費者混淆的法案。通過比較兩國所涉利益，考慮到被告等造假者看起來是有意利用外國銀行保密規定為其實施違反蘭哈姆法案的侵權行為提供便利，紐約南區法院認為國家利益平衡測試明顯對原告有利。
法院還認為，中國銀行未能證明其遵守傳票要求將導致在中國承擔民事或者刑事責任的實際可能性；雖然中國銀行提供了吳志攀教授提供的中國法律專家意見以及銀監會和中國人民銀行等監管部門關於中國的銀行保密法律的信函，但紐約南區法院認為中國銀行未能提供中國金融機構因為遵守外國法院提供信息的命令而被處罰的具體案例。
對中國銀行提出的其在中國境內敗訴的事實，紐約南區法院的認定出人意料，它認為這使得國家利益平衡更傾向於美國利益。因為這些判決認可了中國銀行對其客戶的賬戶信息擁有廣泛的合同權利，比如說在特定情形下暫停或者終止服務的權利；中國銀行未能充分證明這些情形的存在不能改變北京判決認可中國銀行擁有該等權利的事實。北京判決未能提供支持證明中國銀行的主張，未能證明中國的銀行保密法被嚴格執行，或者是一項利益超過美國執行蘭哈姆法案的利益的強大的國家政策。
綜合分析後，紐約南區法院得出結論，認為其對中國銀行行使管轄權符合國際禮讓原則。
五、為什麼紐約南區法院可以判決中國銀行藐視法庭，並對其處以罰款？
根據美國《聯邦民事訴訟規則》45（g）的規定，若一方無充分理由未遵守已送達的傳票或法院命令，法院有權判令其在民事上藐視法庭。具體而言，根據美國第二巡迴上訴法院2004年作出的Paramedics Electormedicina Comercial, LTDA.,v.GE Medical Systems Information Technologies Inc.,案，紐約南區法院認為，只要滿足以下三個條件便可認定構成民事上藐視法庭：（1）未被遵守的法院命令內容是清晰且無歧義的；（2）存在清楚有力的證據證明案涉當事人未遵守法院命令；（3）案涉當事人並沒有積極嘗試以合理的方式遵守法院命令。
根據紐約南區法院於2015年11月30日作出的命令，中國銀行已承認法院作出的相關命令是清晰且無歧義的，同時也承認存在有力證據證明其未遵守法院命令。但中國銀行抗辯稱，其一直嘗試以合理的方式遵守法院作出的命令，其對紐約南區法院2015年9月29日命令不服且打算就該命令提起上訴。紐約南區法院認為中國銀行的抗辯理由沒有任何案例支持，而且，如果法院支持這一理由就意味著當事人可以以打算上訴為理由，來逃避遵守法院命令。顯然，法院不能支持這樣的抗辯理由。鑑於中國銀行曾以書面方式和在庭審過程以口頭方式表明其沒有任何打算遵守法院作出的命令，紐約南區法院認為中國銀行的行為構成民事上的藐視法庭。
至於紐約南區法院對中國銀行處以高額罰款的依據，法院在2015年11月30日作出的命令中明確提及，對中國銀行處以強制性措施以保證相關法院命令得以遵守是必要的。根據美國第二巡迴上訴法院在1987年作出的Dole Fresh Fruit Co. v. United Banana Co.,案，對藐視法庭的當事人處以何種強制措施，法院具有較大的自由裁量權，其主要考慮以下三個因素：（1）當事人未遵守法院命令所導致的損害大小；（2）所施加的強制措施能保證法院命令得以遵守的可能性；（3）當事人的經濟狀況和所施加的強制措施會給當事人帶來的負擔。
基於上述考量因素，2015年11月30日紐約南區法院決定對中國銀行處以每日五萬美元的強制性罰款，直到中國銀行遵守命令。法院的理由主要有以下四點：第一，中國銀行不遵守相關命令導致古馳公司無法追蹤李某等人制假賣假收入的資金流向，也就無法獲取李某等人制假賣假的關鍵證據。由於美國商標法不僅保護古馳公司的權利，也涉及美國公眾的利益，故中國銀行不遵守法院命令的行為也對美國公眾的利益造成了一定的損害。第二，法院認為中國銀行自2011年起一直採用拖延戰略，從而避免遵守法院命令。舉例說明，中國銀行曾向法院提出申請，要求法院延緩實施2015年9月29作出的決定，並稱“正在積極考慮如何解決義務衝突問題，並在等待國內有關機關的答覆”。但是，在隨後11月24日法院庭審過程中，中國銀行又明確指出其從未打算遵守法院命令。基於中國銀行的拖延策略，紐約南區法院認為必須對中國銀行施加較嚴厲的處罰措施才能保證中國銀行遵守命令。第三，法院認為中國銀行有足夠的財力負擔該筆罰款。第四，鑑於2012年法院曾判令中國銀行民事上藐視法庭並對其處以每日一萬美元的罰款，法院認為此次罰款的金額必須大大高於2012年罰款的金額，才能保證中國銀行儘快遵守法院命令。
