前言：因公司涉嫌違法解除勞動合同所涉及的賠償方式，新舊法對此規定有別，筆者依據最近辦理的勞動糾紛案件對此方面進行司法實務探討，希冀拋磚引玉。
【基本情況】
張某於2003年入職A公司（外商獨資、軟件研發企業），初在某省會辦事處工作。合同簽訂主體為某外企人力資源服務有限公司。2012年經A公司通知之後，張某與A公司的全資子公司B公司簽訂勞動合同，2015年4月之後與B公司續簽勞動合同，並改為無固定期限勞動合同，2017年1月後經A公司通知後，張某與A公司的全資子公司C公司續簽無固定期限勞動合同。C公司在2017年6月通知黃某解除勞動合同關係，理由為其不勝任工作。張某於2018年3月提起勞動仲裁，並依據《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》（1995年5月10日實施，現行有效，以下稱“賠償辦法”）、《關於用人單位違反勞動合同規定有關賠償問題的覆函》（2001年11月5日實施，現行有效，以下稱“覆函”）的相關規定，要求C公司賠償自被解除勞動合同關係至其退休之年至的工資損失賠償，以至成訟。
【焦點問題】
該案件中，主要要解決2個問題。
1. 公司解除勞動合同關係是否涉嫌違法？如涉嫌“違法”，有無補救之機會；
2. 張某的仲裁請求能否得到支持。
第一個問題，用人單位以勞動者不勝任工作為由解除勞動關係的風險。
勞動合同法規定勞動者的工作能力不能滿足所從事的崗位時，用人單位並不能直接解除勞動合同，而是需要經過一個法定的前置程序，即對其進行培訓或調崗。依據相關法律規定、以及司法實踐，筆者認為用人單位以勞動者不勝任工作為由解除勞動關係，最好具備以下諸條件：
1. 用人單位需預備勞動者不能勝任工作的依據，即對勞動者考核的標準。一般，單位需要在規章制度、勞動合同裡就不同崗位規定具體的崗位職責、考核標準、對何為不能勝任工作做出具體描述，並向員工公示。
2. 不能勝任工作的證據材料。
（1） 對勞動者的考核結論，且向勞動者進行告知。業績考核的證據要求量化、細化、外化的特點，工作任何的完成情況比較容易成為判定員工是否勝任工作的依據，而無法量化的主觀評價則難以被裁判機關採納。
（2） 勞動者的工作表現。用人單位需要對勞動者的工作表現做出一個概括性表述。該表述要體現出勞動者的哪些行為為用人單位認為其不能勝任工作。
（3） 客戶的投訴記錄。
（4） 讓勞動者的改進說明，需要包括工作失誤的具體說明，並讓勞動者確認。
3. 處理方式。
（1） 進行崗位調整或進行培訓，保留相關憑證。
（2） 依舊不能勝任者貴司可以提前30天書面通知或者額外支付1個月的工資後，與其解除勞動合同，並依法支付經濟補償金。
閱讀張某提交的仲裁申請的證據材料來看，C公司在給張某發出的書面解除通知的中針對張某不勝任工作的理由為：1. 無法保質保量完成工作，客戶有不滿；2. 公司內部以及客戶之間關係較差；3. 依據“360°考核法”，張某的得分極低；4. 績效考評連續2年為不合格；5. 經常造謠生事、詆譭公司及領導之名譽；6. 間接月度中有數次擅離崗位及早退現象。之後與C公司溝通，前述6項事項都有相應證據資料作為佐證，但公司尚無法證據對於“不能勝任工作”的張某進行過培訓或調崗，即“法定的救濟”程序未履行，經過溝通及思考，我提醒C公司，張某是2017年經A公司通知後，從B公司變更至C公司，並進一步確認，張某在B公司的任職狀態平庸，多項業績指標亦達不到B公司的要求，調至C公司之後，從事的崗位近似（都為軟件開發），但難度以及工作量都降低，並且確認公司HR已經在3月通知張某至C公司新的辦公樓去工作，對於前述的工作變動事宜，張某或進行了簽字確認或在電子郵件中直接予以回覆確認，對於調崗（含從B公司轉至C公司的變動）後的業界指標張某也或進行了簽字確認或在電子郵件中直接予以回覆確認。將前述的資料彙總後，我們堅持認為，公司已經對張某進行了“法定救濟”，即不勝任工作後進行調崗、適用和觀察。軟件研發行業技術變革劇烈迅疾，作為技術人員必須保持長久持續學習、研究精神和態度，如怠於積極應對，新技術新工作和新需要將無法滿足，長此久久對當下工作無法勝任的表象會愈突愈現。此外，C公司雖提前一週進行了解除勞動關係的通知，但已經額外支付1個月的工資。結合以上分析，又反覆確認A、B、C公司的規章制度後，筆者以及公司相關領導都對此都表現了較為樂觀的判斷。
補充：有關用人單位以勞動者不勝任工作為由解除勞動關係的案例建議參考《吳鳳春與被告華晨寶馬汽車有限公司勞動爭議糾紛案》（[2016]遼0104民初6229號）
第二個問題，張某的仲裁請求能否得到支持。
張某在本次勞動仲裁申請中：
請求事項（該項中的數字為虛擬數字）：向C公司申請工資損失1980000元。計算方式為10000×（62.5-46）×12，其中8000元為其實得工資、62.5為張某推算的延長退休年齡（即 60+3×（60+1971-2021）/12 = 62.5），46.5為張某推算的在2017年被辭退時的年齡，12即為月數。
事實依據：貴司在2017年6月的單方解除合同行為、張某與貴司關聯公司簽訂無固定期限合同；
法律依據：《賠償辦法》《覆函》的相關規定。
證據材料：張某提交至勞動仲裁委的證據清單。
通過分析，我們初步判斷，張某的勞動仲裁請求難以得到勞動仲裁委的支持。張某在仲裁申請書中引用的《賠償辦法》《覆函》就企業違法（違約）解除合同的賠償規定，法律本身雖現行有效，但自2008年勞動合同法頒佈並對經濟補償金作出明確規定以來，前述有關“賠償規定”即鮮有采用。有下述司法判例作為參考：
1. 何銀才與衢州冠發君悅大酒店有限責任公司勞動爭議案（[2013]浙衢民終字第444號）
【法院認為】
《關於用人單位違反勞動合同規定有關賠償問題的覆函》明確：《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第三條第一項中的“勞動者本人應得工資收入”，是指因用人單位違反國家法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。而本案被上訴人解除勞動合同並未造成上訴人不能提供正常勞動，上訴人的該項主張沒有法律依據，本院亦不予支持。
2. 王偉與北京華貿第一太平物業管理有限公司惠州分公司勞動合同糾紛案（[2016]粵13民終3701號）
【法院認為】
依據2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”的規定，根據法律的制定和適用應按照新法優於舊法和上位法優於下位法的原則，在新法實施前應適用舊法，新法與舊法的規定不同時應適用新法。故，本院認為，雖然《中華人民共和國勞動合同法》及《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》未被廢止，但就違法解除勞動關係後用人單位應承擔的法律責任問題，2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條已對相應的賠償責任進行了明確約定，在處理違法解除勞動關係的賠償方面應適用2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條。上訴人既按照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七要求被上訴人支付違法解除勞動關係賠償金，又按照《中華人民共和國勞動法》、《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定在本案中要求2015年6月至2018年期間年終獎損害賠償費共計14300元的請求顯然無法律依據，本院不予支持。
3. 董林君與浙江拓進五金工具有限公司勞動合同糾紛案（[2016]浙民申1652號）
【法院認為】
根據查明的事實，董林君2015年11月11日辦理離職手續後未再到拓進五金處工作，故其要求拓進五金支付解除勞動關係後至仲裁裁決之日應得工資收入，並加付應得工資收入25%的賠償費用之訴請同樣於法無據，不予支持。
4. 餘德政、溫嶺市寶地機械廠勞動合同糾紛（[2016]浙10民終2413號）
【法院認為】
關於要求被告支付因擅自解除勞動關係的二倍賠償金4500元（2250元×2）、額外經濟補償金2250元（4500元×50%）的請求。原告主張該項請求的法律依據分別是《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條和《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第十條。被告認為根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條規定，經濟補償金和賠償金並不同時適用，該條款效力層次高於《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》。法院認為，首先，關於二倍賠償金，根據原告及被告證人李某之陳述，本案系被告負責人單方要求原告離職，屬於“用人單位違法解除勞動合同”之情形，。其次，關於額外經濟補償金，雖然勞動部頒佈的《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第十條規定“用人單位解除勞動合同後，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額髮給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金”，但從該補償辦法上下文理解，其針對的是第五條至第九條規定的五類用人單位解除勞動合同之情形，而本案被告解除勞動合同之行為並不屬於上述任一情形，故原告該項訴請缺乏事實與法律依據，不予支持。
5. 危宏、郴州乾通房地產開發有限公司勞動合同糾紛（[2017]湘民再176號）
【法院認為】
關於違法解除勞動合同造成的工資收入損失和加付賠償金的請求。原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條、第三條規定，用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同給勞動者造成工資收入損失的，應按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，並加付應得工資收入25%的賠償費用。勞動和社會保障部辦公廳《關於用人單位違反勞動合同規定有關賠償問題的覆函》稱：《違反〈中華人民共和國勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕233號）第三條（一）項中的“勞動者本人應得工資收入”，是指因用人單位違反國家法律法規或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。本案中，2012年6月1日起到6月26日期間，危宏與乾通公司之間的勞動關係並未終止，該期間危宏因未能提供正常勞動而未能獲得工資報酬，但該後果是乾通公司違法解除所致，危宏對此並無過錯，該期間共26天的工資乾通公司應予支付，即21666.67元（25000元/月÷30天/月×26天），並加付25%的賠償費用即5416.67元（21666.67元×25%）。危宏上訴稱乾通公司還應賠償勞動合同剩餘6.5年的可得薪金損失180萬元，但雙方勞動合同已經解除，解除後危宏無需再為乾通公司提供勞動，乾通公司亦無需向危宏支付工資報酬，故危宏的該項請求不予支持。
上述案例中有4個是明確對於勞動者引用《賠償辦法》《覆函》不予支持，理由總結兩點，一是法律規定的位階性判斷（新法優於舊法），二是對於新法頒佈後及新司法環境下對於舊法規定進行判例解釋（該現象非常有意思，有不成文立法的傾向，該現場已經多次體現在司法實踐中，也反映了成文立法的不足以及判例造法的補足，隱含中國立法、司法的新走向）。
但（2017）湘民再176號一案的判例還是作出了肯定的認定，前提條件是勞動關係未解除，且對於這種未解除狀態勞動者沒有過錯，至合同明確解除之日至的期間，法院依據前述法律規定，做了肯定的認定，即便如此，勞動者依據勞動合同剩餘年限進行索賠的請求都未得到支持（如本案中，張某即是依據無固定期限向貴司索賠至退休之日），類似案例還如（[2002]紹民初字第1731號）一案，該案發生在2002年，法院支持勞動者的賠償期間限於起訴之日。
對於張某提供的證據材料，筆者認為該部分的證據材料皆為電子郵件，從形式上可以推定皆為複印件，存在形式上的證據瑕疵（雖不排斥張某可以通過公證予以增強其證據的真實性）。其次，證據材料的證明目的不充分（以及部分證據材料與本案無關聯性），如勞動合同（該電子郵件中亦明確表明勞動者保留有紙質勞動合同）等關鍵性證據缺乏，企業方勞動合同主體不明等，仲裁機關難以做出有依據的裁判。
提示：但筆者在處理的司法實踐中，法院對於電子郵件雖存在形式上的瑕疵但予以認可的情況。
綜上，張某憑藉向勞動仲裁委提交的證據材料、以及申請理由等以期得到支持的請求項目，我們認為因存在諸多不周延的地方，難以得到支持的可能性極大。
上述案件中還涉及到因公司主體變更，包含從勞務派遣公司至與用人單位簽訂正式勞動合同，以及關聯公司之間主體變更，前者會直接涉及到經濟補償金的支付主體問題，後者對於如何認定勞動者的工作年限以及間接涉及經濟補償金的支付基數和主體等相關法律問題。筆者在此期實務研究論文中不做討論，理由有三：1.前述問題有較為明確的法律規定；2.本期實務研究的重點在於解決當勞動者一方依據有效的舊法提起請求的應對以及企業憑藉“不勝任工作”的理由進行勞動關係解除的分析提示；3.放置到後續相關實務研究中進行比較分析。
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