2016年6月，中央电视台播出的《创新之路》大型纪录片第六集《政府之责》中专门向中国观众介绍了《拜杜法》的内容及其对于科技创新的重要意义。
《拜杜法》是部具有重要影响力的法案，在中国知识界和舆论中，《拜杜法》几乎已经成为美国政府、美国法律促进科技成果转化的一种制度符号（icon）。在这样的背景下，许多论者都会反复提到这一美国法律的重要性，并以此为基础阐述其对我国科技体制改革（特别是对科技成果转化改革）的借鉴和启示意义。甚至在涉及科技成果转化制度的议题中，几乎到了言必称《拜杜法》的程度。但是，对这一全文不过13个条款（最初1980年版本只有12条）的美国法律到底是什么、规定了什么的基本事实，长期以来在我国却存在着一些流传广泛、但与事实并不相符的看法和解读。
这些符号式、口号化的制度认知和广泛性的曲解和误读，已经影响到我国进一步深化科技成果转化制度改革的社会共识。当前，有必要正视中美两国语言文化和法律制度背景差异对理解《拜杜法》带来的巨大障碍，厘清下列这些看似正确的常见误解：
· 误解一 《拜杜法》规定了科技成果所有权？
· 误解二 《拜杜法》是美国专门的科技成果转化法？
· 误解三 《拜杜法》是关于职务科技成果权属的法律规则？
· 误解四 《拜杜法》规定了向单位下放科技成果权利？
· 误解五 《拜杜法》涉及的科技成果权利原本是属于国家所有？
· 误解六 《拜杜法》规则也适用于联邦科研机构（国家实验室）？
· 误解七 《拜杜法》赋予了大学可以自由转让科技成果的权利？
· 误解八 《拜杜法》是法定权属规定，适用优先于职务发明规则？
· 误解九 外国人、外国机构、外资机构也可以适用《拜杜法》？
误解一《拜杜法》规定了科技成果所有权？
与我国舆论中习惯于使用科技成果这一内涵模糊的、不具有法律涵义的行政管理概念不同，在拜杜法规则中压根没有科技成果的概念，而只有专利法意义上的“发明”这唯一一种资助研发产出形式。
根据《美国专利法》第201条（拜杜法规则第2条）（d）款的定义，所谓“发明”，就是指根据《美国专利法》可以或者可能获得专利权保护的任何发明或发现，以及可以或者可能受到《美国植物品种保护法》保护的植物新品种（植物新品种保护是1984年美国专利法修改时后增加的）。按照美国法院在肯珀案判例(1841年)中的解释，《美国专利法》中发现与发明是同义词，而非一般意义上区别于发明的科学发现。
因此，拜杜法规则既不适用于科学作品、计算机软件作品的著作权，也不适用于集成电路布图设计专有权，更不适用于技术秘密、新药品种登记、数据权等其他类型的科技成果法律保护形态。
简言之，拜杜法规则并没有创设任何区别于专利权的成果权利，也没有将其适用范围扩大到专利法之外。拜杜法中没有所谓的科技成果所有权，只有专利法语境下的专利权！
误解二《拜杜法》是美国专门的科技成果转化法？
拜杜法是美国专利法规则，而不是科技成果转化法。
按照从美国联邦政府出版局（GPO）网站获得的最新官方文本，所谓的《拜杜法》规则实际上就是《美国专利法》第十八章（35 U.S.C 18）。这一章，是美国专利法的第200条到第212条，隶属于《美国专利法》第二部分“可专利性及专利授权”，章节名称是“联邦资助完成发明中的专利权”（PATENT RIGHTS IN INVENTIONS MADE WITHFEDERAL ASSISTANCE）。
从立法过程来看，《拜杜法》从一开始也是作为专利法规则设计的。根据美国国会记录，伯奇·拜赫（BirchBayh）和罗伯特·.约瑟夫·.杜尔（Robert Joseph Dole）于1979年所提参议院立法案的名称就是《小企业非营利组织专利程序法》（Small Business Nonprofit Organization Patent Procedures Act）（编号S.414）。后来，这一编号为S.414的参议院立法案就被礼貌性的称为《拜杜立法案》（Bayh-dole Bill）。最后，由时任美国总统卡特1980年12月12日签署后生效的所谓《拜杜法》实际上就是1980年《美国专利商标法修正案》（全称An act to amend thepatent and trademark laws，简称Government Patent PolicyAct of 1980）（编号H.R.6933）的第二部分。
误解三《拜杜法》是关于科研人员职务科技成果权属的法律规则？
《拜杜法》不是科研人员职务发明保护制度，更不是联邦雇员研发成果的职务发明权属制度。
首先需要明确的是，与中国专利法、合同法以及促进科技成果转化法中均存在职务科技成果或者职务技术成果、职务发明的成文法方式不同，对于职务发明（或者雇员发明）问题，美国并未采取国会制定法的方式，更多是通过法院判例法和合同约定予以解决。因此，《美国专利法》（35 USC）中并无职务发明的规定。作为《美国专利法》组成部分的的拜杜法，显然也就并不是关于职务发明的规则。
不过，拜杜法第202条（c）款（7）项中确实存在少数涉及发明人的规定，比如要求大学等非营利机构非营利组织作为承担方保留权利时，应当与发明人分享收益，虽然这看起来很像中国专利法第16条关于职务发明人奖酬和中国促进科技成果转化法第45条的规定。但是拜杜法的这些规定并不是基于职务发明制度的逻辑。这是因为，职务发明人的奖酬规则的依据是发明行为中的职务关系，而并不考虑职务发明人所在单位的性质。比如，中国专利法第16条既适用于非营利机构非营利组织，也适用于企业，既适用于国有单位，也适用于私人机构。
此外，虽然拜杜法第202条（e）款中也涉及到了联邦雇员，但在这一条款中只涉及联邦雇员与非联邦主体合作研发情况下权利让与的处理规则，并不涉及联邦雇员研发成果的权利归属。在美国法律体系中，联邦雇员研发成果的权属问题，并不适用《拜杜法》，而是遵守以《史蒂文森怀特技术创新法》为基础的技术创新法中第3710d条关于“联邦雇员活动”（15 USC 3710d）及其实施条例（37 CFR 501）的规定。
误解四《拜杜法》规定了向单位下放科技成果权利？
拜杜法并不是一套政府放权机制，而是一套合同松绑规则。
拜杜法没有创设一套独立于现行知识产权规则之外的特殊科技成果授权规则，授予承担者取得他们原本并不拥有的科技成果权利。而是内生于美国专利法之中、遵循专利法一般原理，以取消资助合同中特定承担者让与专利权义务为核心的专利合同规范，在充分尊重合同当事人意思自治的前提下，实现公共利益维护和承担者权利保留之间的平衡。
《美国专利法》（拜杜法）第202条“权利的让与”的主体并不是联邦政府机构，而是作为联邦资助协议相对方的合同承担方，明确规定特定承担方一般不再承担让与权利的义务，但是政府保留在特殊情况下依然要求其让与权利。第202条（a）款开宗明义的规定道：
各非营利机构或小企业，在按本条(c)款(1)项的要求进行发明报告后的一段合理期间内，可以选择保留任何受资助发明的全部权利。但是有下述情形之一的，资助协议可以作出其它约定：……
这就是美国拜杜法的“放权方式”，即，作为联邦研发资助协议承担方的非营利机构和小企业，不再需要根据联邦资助协议向联邦政府机构“让与”发明的权利，相关权利由承担方继续保留。而且，通过第202条（c）款，明确具体实施第202条（a）松绑规则的法律机制，通过设定针对非营利组织和小企业的资助协议专利权条款中满足特别规定，在充分保障公共利益、国家利益实现的前提下，取消合同让与义务。
误解五《拜杜法》涉及的科技成果权利原本是属于国家所有？
《拜杜法》明确规定，适用合同松绑规则的发明必须首先是承担方依法从发明人处取得的。否则，不适用拜杜法松绑规则。
这就意味着，适用拜杜法规则的前提是政府是合同受让人而不是成果原始所有人。《美国专利法》（拜杜法）第201条中（e）款在界定受资助发明时，明确规定：所谓“受资助发明”是指在履行资助协议要求的研发工作中，构思或者首次付诸实际的、项目承担方的任何发明。“项目承担方的”这一条件，是往往被误解和忽视的重要适用因素，也是理解拜杜法规则不是授予科技成果法律权利而是取消权利转让合同义务的关键。
因为，“构思或者首次付诸实际”这一术语长期来都是美国专利法中用于界定发明人身份的，只有自然人才可能是发明人，所以，作为非营利组织或者小企业的项目承担方，必然只能通过其他方式从发明人取得发明权利后，这一发明才属于适用于拜杜法的标的方面。而不属于项目承担方的发明，既不属于资助协议专利权条款的对象，也不属于拜杜法松绑的适用范围。
此外，长期以来，众多观点和舆论都习惯于用从“谁投资、所拥有”到“谁创造、谁拥有”的逻辑来描述拜杜法制定前后美国法律规则变化。但事实是，无论是“谁投资、所拥有”还是“谁创造、谁拥有”都只是合同法框架下，合同当事人没有约定时，仅在合同当事人之间有效的、一种财产权益分配的合同漏洞补充性规则。它们既不是科技成果权利归属的一般规则，也不是优先于合同约定或者法律规定的法律原则。比如，我国合同法第三百三十九条也有一样的规定：
委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
因此，拜杜法规则只是取消了基于联邦研发资助合同的权利转让义务，而非授予任何国家关于科技成果的法律权利。
误解六《拜杜法》规则也适用于联邦科研机构？
对于非营利组织，很多评论习惯于望文生义的将其与我国法律中的事业单位等非营利法人划上等号。拜杜法第201条（i）款对非营利机构的定义：
“非营利机构”是指大学、其他高等教育机构和符合美国税法501条（a）款享有税收豁免并为501条（c）款第（3）项所列举的组织类型，以及按照美国各州非营利组织法设立的非营利性科学或教育组织。
但是，这一规定中的大学和我国语境下的大学，在法律性质上相差甚远。与我国绝大多数大学是由国家设立的全民所有制事业单位性质不同，美国在联邦层面并无一所国家设立的大学。而在科研机构方面，包括美国国家实验室、NIH在内的由美国联邦雇员管理的联邦科研机构在技术转移方面均适用于《史蒂文森怀特技术创新法》而非《拜杜法》，同时，即便是部分适用拜杜法规则、在大学中运行的国有民营（GOCO）国家实验室，根据拜杜法第210条（e）款的规定，在两法规定不一致时，也应当优先适用《史蒂文森怀特技术创新法》：
1980年颁布的《史蒂文森怀特技术创新法》对标的发明的权利归属规定，与本章规定不一致时，优先适用《史蒂文森怀特技术创新法》。
简言之，拜杜法在适用范围上并不包括联邦机构。拜杜法是与《史蒂文森怀特技术创新法》并列的一类只涉及非联邦机构的法律规则。至于联邦科研机构在促进技术转移方面的法律松绑，那也都是后续法律改革对《史蒂文森怀特技术创新法》的修正，而不是适用拜杜法的结果。
误解七《拜杜法》赋予了大学可以自由转让科技成果的权利？
拜杜法202条（c）款（7）项中，特别规定了大学保留权利后应当遵守的5大额外义务，其中第1项义务就是：
在项目承担方为大学等非营利组织的情况下，未经联邦机构批准，禁止承担方转让（assignment）受资助发明在美国的任何权利；受让人为主要职能是管理发明的组织、且受让人与项目承担方受到同样法律约束的情况除外。
这一义务规定实际上已经可以颠覆很多人对于拜杜法的直觉理解了。美国大学在选择保留权利的情况，仍然无法自由的转让专利权，而只能采取许可实施的技术转移方式。这也就是美国大学的技术转移机构之所以往往叫做技术许可办公室（OTL）的最大原因。OTL并不是什么高深莫测的高阶技术转移模式，而是美国大学受制于法律限制下“带着脚链跳舞”的无奈之举。斯坦福大学技术转移办公室的官方网站上，对于为什么是许可（Why license?）就作出了明确说明——根据美国拜杜法的规定。
误解八《拜杜法》是法定权属规定，适用优先于职务发明规则？
那些将拜杜法视为某种职务发明权属规则的评论，实际上是将拜杜法涉及的非联邦机构接受研发资助的资助合同法律关系，与机构内部雇主与雇员之间的劳动合同关系混为一谈。本质上，任何资金投入都无法直接获得所谓的职务成果权利。这一点，在严格遵循“发明人主义”的美国法中尤为突出。
2011年6月，美国最高法院在斯坦福大学诉罗氏公司专利权属纠纷案的判决中就专门就拜杜法规则与职务发明规则适用的先后问题，形成了具有立法效力的判例法。再次重申了美国专利法所秉持的发明人优先原则，明确了基于《拜杜法》授权条款的联邦政府和承担单位所获得的成果权利从本质上来源于发明人通过协议或明示授权的让渡行为。
美国最高法院明确，拜杜法第202条（a）款中使用的是“选择保留权利”而不是“授予其权利”（vest title）的表述，意味着，承担方只有先拥有了该发明的权利，才能选择是否保留相应的权利。也就是说，拜杜法并没有将受联邦政府资助的发明，直接赋予给承担方，或者授权承担方仅依据这一规定就可以直接取得发明的权利；而只是保证承担方可以选择保留其已经合法拥有的发明权利。同时这也意味着，美国最高法院确认，拜杜法对于承担方选择保留权利的规定，并未改变美国专利法中发明人主义的基本原则。
误解九外国人、外国机构、外资机构也可以适用《拜杜法》？
与拜杜法因为种种原因不适用于大企业、联邦机构不同，对于任何外国实体，包括个人、非营利组织、小企业在内的任何法律主体，美国拜杜法规则明确排除了其选择保留权利的可能。而且，这个外国实体的概念中实际还包括了由外国政府在美国境内根据美国各州法律设立的外资机构。拜杜法第202条（a）款中第一项排除规则就规定：
但是有下述情形之一的，资助协议可以作出其它约定：（i）当项目承担方在美国境内没有居住地、营业地或者受到外国政府管辖时；
相比于拜杜法中复杂的适用主体范围规则，我国《科学技术进步法》第20条在适用主体范围上几乎没有任何限制，就是“项目承担者”，无论其是依据中国法设立的内资机构还是外资机构，无论是中国法人还是外国法人，无论是大企业还是小企业，无论是中央级事业单位还是地方事业单位，均一视同仁。
作者：肖尤丹，中国科学院科技战略咨询研究院研究员。文章观点不代表主办机构立场。
来源：三思派
關鍵字: 专利权 美国专利商标法修正案 第六集
