2016年6月，中央電視臺播出的《創新之路》大型紀錄片第六集《政府之責》中專門向中國觀眾介紹了《拜杜法》的內容及其對於科技創新的重要意義。
《拜杜法》是部具有重要影響力的法案，在中國知識界和輿論中，《拜杜法》幾乎已經成為美國政府、美國法律促進科技成果轉化的一種制度符號（icon）。在這樣的背景下，許多論者都會反覆提到這一美國法律的重要性，並以此為基礎闡述其對我國科技體制改革（特別是對科技成果轉化改革）的借鑑和啟示意義。甚至在涉及科技成果轉化制度的議題中，幾乎到了言必稱《拜杜法》的程度。但是，對這一全文不過13個條款（最初1980年版本只有12條）的美國法律到底是什麼、規定了什麼的基本事實，長期以來在我國卻存在著一些流傳廣泛、但與事實並不相符的看法和解讀。
這些符號式、口號化的制度認知和廣泛性的曲解和誤讀，已經影響到我國進一步深化科技成果轉化制度改革的社會共識。當前，有必要正視中美兩國語言文化和法律制度背景差異對理解《拜杜法》帶來的巨大障礙，釐清下列這些看似正確的常見誤解：
· 誤解一 《拜杜法》規定了科技成果所有權？
· 誤解二 《拜杜法》是美國專門的科技成果轉化法？
· 誤解三 《拜杜法》是關於職務科技成果權屬的法律規則？
· 誤解四 《拜杜法》規定了向單位下放科技成果權利？
· 誤解五 《拜杜法》涉及的科技成果權利原本是屬於國家所有？
· 誤解六 《拜杜法》規則也適用於聯邦科研機構（國家實驗室）？
· 誤解七 《拜杜法》賦予了大學可以自由轉讓科技成果的權利？
· 誤解八 《拜杜法》是法定權屬規定，適用優先於職務發明規則？
· 誤解九 外國人、外國機構、外資機構也可以適用《拜杜法》？
誤解一《拜杜法》規定了科技成果所有權？
與我國輿論中習慣於使用科技成果這一內涵模糊的、不具有法律涵義的行政管理概念不同，在拜杜法規則中壓根沒有科技成果的概念，而只有專利法意義上的“發明”這唯一一種資助研發產出形式。
根據《美國專利法》第201條（拜杜法規則第2條）（d）款的定義，所謂“發明”，就是指根據《美國專利法》可以或者可能獲得專利權保護的任何發明或發現，以及可以或者可能受到《美國植物品種保護法》保護的植物新品種（植物新品種保護是1984年美國專利法修改時後增加的）。按照美國法院在肯珀案判例(1841年)中的解釋，《美國專利法》中發現與發明是同義詞，而非一般意義上區別於發明的科學發現。
因此，拜杜法規則既不適用於科學作品、計算機軟件作品的著作權，也不適用於集成電路布圖設計專有權，更不適用於技術秘密、新藥品種登記、數據權等其他類型的科技成果法律保護形態。
簡言之，拜杜法規則並沒有創設任何區別於專利權的成果權利，也沒有將其適用範圍擴大到專利法之外。拜杜法中沒有所謂的科技成果所有權，只有專利法語境下的專利權！
誤解二《拜杜法》是美國專門的科技成果轉化法？
拜杜法是美國專利法規則，而不是科技成果轉化法。
按照從美國聯邦政府出版局（GPO）網站獲得的最新官方文本，所謂的《拜杜法》規則實際上就是《美國專利法》第十八章（35 U.S.C 18）。這一章，是美國專利法的第200條到第212條，隸屬於《美國專利法》第二部分“可專利性及專利授權”，章節名稱是“聯邦資助完成發明中的專利權”（PATENT RIGHTS IN INVENTIONS MADE WITHFEDERAL ASSISTANCE）。
從立法過程來看，《拜杜法》從一開始也是作為專利法規則設計的。根據美國國會記錄，伯奇·拜赫（BirchBayh）和羅伯特·.約瑟夫·.杜爾（Robert Joseph Dole）於1979年所提參議院立法案的名稱就是《小企業非營利組織專利程序法》（Small Business Nonprofit Organization Patent Procedures Act）（編號S.414）。後來，這一編號為S.414的參議院立法案就被禮貌性的稱為《拜杜立法案》（Bayh-dole Bill）。最後，由時任美國總統卡特1980年12月12日簽署後生效的所謂《拜杜法》實際上就是1980年《美國專利商標法修正案》（全稱An act to amend thepatent and trademark laws，簡稱Government Patent PolicyAct of 1980）（編號H.R.6933）的第二部分。
誤解三《拜杜法》是關於科研人員職務科技成果權屬的法律規則？
《拜杜法》不是科研人員職務發明保護制度，更不是聯邦僱員研發成果的職務發明權屬制度。
首先需要明確的是，與中國專利法、合同法以及促進科技成果轉化法中均存在職務科技成果或者職務技術成果、職務發明的成文法方式不同，對於職務發明（或者僱員發明）問題，美國並未採取國會制定法的方式，更多是通過法院判例法和合同約定予以解決。因此，《美國專利法》（35 USC）中並無職務發明的規定。作為《美國專利法》組成部分的的拜杜法，顯然也就並不是關於職務發明的規則。
不過，拜杜法第202條（c）款（7）項中確實存在少數涉及發明人的規定，比如要求大學等非營利機構非營利組織作為承擔方保留權利時，應當與發明人分享收益，雖然這看起來很像中國專利法第16條關於職務發明人獎酬和中國促進科技成果轉化法第45條的規定。但是拜杜法的這些規定並不是基於職務發明制度的邏輯。這是因為，職務發明人的獎酬規則的依據是發明行為中的職務關係，而並不考慮職務發明人所在單位的性質。比如，中國專利法第16條既適用於非營利機構非營利組織，也適用於企業，既適用於國有單位，也適用於私人機構。
此外，雖然拜杜法第202條（e）款中也涉及到了聯邦僱員，但在這一條款中只涉及聯邦僱員與非聯邦主體合作研發情況下權利讓與的處理規則，並不涉及聯邦僱員研發成果的權利歸屬。在美國法律體系中，聯邦僱員研發成果的權屬問題，並不適用《拜杜法》，而是遵守以《史蒂文森懷特技術創新法》為基礎的技術創新法中第3710d條關於“聯邦僱員活動”（15 USC 3710d）及其實施條例（37 CFR 501）的規定。
誤解四《拜杜法》規定了向單位下放科技成果權利？
拜杜法並不是一套政府放權機制，而是一套合同鬆綁規則。
拜杜法沒有創設一套獨立於現行知識產權規則之外的特殊科技成果授權規則，授予承擔者取得他們原本並不擁有的科技成果權利。而是內生於美國專利法之中、遵循專利法一般原理，以取消資助合同中特定承擔者讓與專利權義務為核心的專利合同規範，在充分尊重合同當事人意思自治的前提下，實現公共利益維護和承擔者權利保留之間的平衡。
《美國專利法》（拜杜法）第202條“權利的讓與”的主體並不是聯邦政府機構，而是作為聯邦資助協議相對方的合同承擔方，明確規定特定承擔方一般不再承擔讓與權利的義務，但是政府保留在特殊情況下依然要求其讓與權利。第202條（a）款開宗明義的規定道：
各非營利機構或小企業，在按本條(c)款(1)項的要求進行發明報告後的一段合理期間內，可以選擇保留任何受資助發明的全部權利。但是有下述情形之一的，資助協議可以作出其它約定：……
這就是美國拜杜法的“放權方式”，即，作為聯邦研發資助協議承擔方的非營利機構和小企業，不再需要根據聯邦資助協議向聯邦政府機構“讓與”發明的權利，相關權利由承擔方繼續保留。而且，通過第202條（c）款，明確具體實施第202條（a）鬆綁規則的法律機制，通過設定針對非營利組織和小企業的資助協議專利權條款中滿足特別規定，在充分保障公共利益、國家利益實現的前提下，取消合同讓與義務。
誤解五《拜杜法》涉及的科技成果權利原本是屬於國家所有？
《拜杜法》明確規定，適用合同鬆綁規則的發明必須首先是承擔方依法從發明人處取得的。否則，不適用拜杜法鬆綁規則。
這就意味著，適用拜杜法規則的前提是政府是合同受讓人而不是成果原始所有人。《美國專利法》（拜杜法）第201條中（e）款在界定受資助發明時，明確規定：所謂“受資助發明”是指在履行資助協議要求的研發工作中，構思或者首次付諸實際的、項目承擔方的任何發明。“項目承擔方的”這一條件，是往往被誤解和忽視的重要適用因素，也是理解拜杜法規則不是授予科技成果法律權利而是取消權利轉讓合同義務的關鍵。
因為，“構思或者首次付諸實際”這一術語長期來都是美國專利法中用於界定發明人身份的，只有自然人才可能是發明人，所以，作為非營利組織或者小企業的項目承擔方，必然只能通過其他方式從發明人取得發明權利後，這一發明才屬於適用於拜杜法的標的方面。而不屬於項目承擔方的發明，既不屬於資助協議專利權條款的對象，也不屬於拜杜法鬆綁的適用範圍。
此外，長期以來，眾多觀點和輿論都習慣於用從“誰投資、所擁有”到“誰創造、誰擁有”的邏輯來描述拜杜法制定前後美國法律規則變化。但事實是，無論是“誰投資、所擁有”還是“誰創造、誰擁有”都只是合同法框架下，合同當事人沒有約定時，僅在合同當事人之間有效的、一種財產權益分配的合同漏洞補充性規則。它們既不是科技成果權利歸屬的一般規則，也不是優先於合同約定或者法律規定的法律原則。比如，我國合同法第三百三十九條也有一樣的規定：
委託開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬於研究開發人。研究開發人取得專利權的，委託人可以免費實施該專利。
研究開發人轉讓專利申請權的，委託人享有以同等條件優先受讓的權利。
因此，拜杜法規則只是取消了基於聯邦研發資助合同的權利轉讓義務，而非授予任何國家關於科技成果的法律權利。
誤解六《拜杜法》規則也適用於聯邦科研機構？
對於非營利組織，很多評論習慣於望文生義的將其與我國法律中的事業單位等非營利法人劃上等號。拜杜法第201條（i）款對非營利機構的定義：
“非營利機構”是指大學、其他高等教育機構和符合美國稅法501條（a）款享有稅收豁免併為501條（c）款第（3）項所列舉的組織類型，以及按照美國各州非營利組織法設立的非營利性科學或教育組織。
但是，這一規定中的大學和我國語境下的大學，在法律性質上相差甚遠。與我國絕大多數大學是由國家設立的全民所有制事業單位性質不同，美國在聯邦層面並無一所國家設立的大學。而在科研機構方面，包括美國國家實驗室、NIH在內的由美國聯邦僱員管理的聯邦科研機構在技術轉移方面均適用於《史蒂文森懷特技術創新法》而非《拜杜法》，同時，即便是部分適用拜杜法規則、在大學中運行的國有民營（GOCO）國家實驗室，根據拜杜法第210條（e）款的規定，在兩法規定不一致時，也應當優先適用《史蒂文森懷特技術創新法》：
1980年頒佈的《史蒂文森懷特技術創新法》對標的發明的權利歸屬規定，與本章規定不一致時，優先適用《史蒂文森懷特技術創新法》。
簡言之，拜杜法在適用範圍上並不包括聯邦機構。拜杜法是與《史蒂文森懷特技術創新法》並列的一類只涉及非聯邦機構的法律規則。至於聯邦科研機構在促進技術轉移方面的法律鬆綁，那也都是後續法律改革對《史蒂文森懷特技術創新法》的修正，而不是適用拜杜法的結果。
誤解七《拜杜法》賦予了大學可以自由轉讓科技成果的權利？
拜杜法202條（c）款（7）項中，特別規定了大學保留權利後應當遵守的5大額外義務，其中第1項義務就是：
在項目承擔方為大學等非營利組織的情況下，未經聯邦機構批准，禁止承擔方轉讓（assignment）受資助發明在美國的任何權利；受讓人為主要職能是管理發明的組織、且受讓人與項目承擔方受到同樣法律約束的情況除外。
這一義務規定實際上已經可以顛覆很多人對於拜杜法的直覺理解了。美國大學在選擇保留權利的情況，仍然無法自由的轉讓專利權，而只能採取許可實施的技術轉移方式。這也就是美國大學的技術轉移機構之所以往往叫做技術許可辦公室（OTL）的最大原因。OTL並不是什麼高深莫測的高階技術轉移模式，而是美國大學受制於法律限制下“帶著腳鏈跳舞”的無奈之舉。斯坦福大學技術轉移辦公室的官方網站上，對於為什麼是許可（Why license?）就作出了明確說明——根據美國拜杜法的規定。
誤解八《拜杜法》是法定權屬規定，適用優先於職務發明規則？
那些將拜杜法視為某種職務發明權屬規則的評論，實際上是將拜杜法涉及的非聯邦機構接受研發資助的資助合同法律關係，與機構內部僱主與僱員之間的勞動合同關係混為一談。本質上，任何資金投入都無法直接獲得所謂的職務成果權利。這一點，在嚴格遵循“發明人主義”的美國法中尤為突出。
2011年6月，美國最高法院在斯坦福大學訴羅氏公司專利權屬糾紛案的判決中就專門就拜杜法規則與職務發明規則適用的先後問題，形成了具有立法效力的判例法。再次重申了美國專利法所秉持的發明人優先原則，明確了基於《拜杜法》授權條款的聯邦政府和承擔單位所獲得的成果權利從本質上來源於發明人通過協議或明示授權的讓渡行為。
美國最高法院明確，拜杜法第202條（a）款中使用的是“選擇保留權利”而不是“授予其權利”（vest title）的表述，意味著，承擔方只有先擁有了該發明的權利，才能選擇是否保留相應的權利。也就是說，拜杜法並沒有將受聯邦政府資助的發明，直接賦予給承擔方，或者授權承擔方僅依據這一規定就可以直接取得發明的權利；而只是保證承擔方可以選擇保留其已經合法擁有的發明權利。同時這也意味著，美國最高法院確認，拜杜法對於承擔方選擇保留權利的規定，並未改變美國專利法中發明人主義的基本原則。
誤解九外國人、外國機構、外資機構也可以適用《拜杜法》？
與拜杜法因為種種原因不適用於大企業、聯邦機構不同，對於任何外國實體，包括個人、非營利組織、小企業在內的任何法律主體，美國拜杜法規則明確排除了其選擇保留權利的可能。而且，這個外國實體的概念中實際還包括了由外國政府在美國境內根據美國各州法律設立的外資機構。拜杜法第202條（a）款中第一項排除規則就規定：
但是有下述情形之一的，資助協議可以作出其它約定：（i）當項目承擔方在美國境內沒有居住地、營業地或者受到外國政府管轄時；
相比於拜杜法中複雜的適用主體範圍規則，我國《科學技術進步法》第20條在適用主體範圍上幾乎沒有任何限制，就是“項目承擔者”，無論其是依據中國法設立的內資機構還是外資機構，無論是中國法人還是外國法人，無論是大企業還是小企業，無論是中央級事業單位還是地方事業單位，均一視同仁。
作者：肖尤丹，中國科學院科技戰略諮詢研究院研究員。文章觀點不代表主辦機構立場。
來源：三思派
