仁愛與公正相對，離開了公正，仁愛也不復存在。
近日，十三歲少年殺死10歲女孩極端案件再次讓刑事責任年齡成為焦點話題。
現行刑法規定不滿十四周歲的未成年人不負刑事責任，已滿十四周歲不滿十六週歲的人，只對故意殺人、強姦、搶劫等八種嚴重的犯罪負刑事責任。
之所以在刑法中規定刑事責任年齡，其理論依據在於未達責任年齡的孩子缺乏是非對錯的辨認能力或控制能力，因此對他們的刑事懲罰沒有意義。但是，這種理論是否成立，值得深思。
當然，不負刑事責任不意味著不接受任何處罰，只是不受刑事處罰而已。刑法規定，因不滿十六週歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。
可見在“必要的時候”，政府對這些孩子可以收容教養。只是何謂“必要的時候”，法律並無規定。更為糟糕的是，收容教養制度存在大量空白地帶，不好操作，相應的機構也極不健全，只有省會城市才有相關機構。這也就是為什麼只要不負刑事責任，這些孩子幾乎不會受到來自司法機關的有效懲罰，所以才會出現殺母的孩子還想回原校繼續就讀的奇談。
那麼，是否要降低刑事責任年齡呢？
在世界範圍內，有關刑事責任年齡，大致有樂觀主義和現實主義兩條道路。
樂觀主義崇尚建構理性，對人類理性充滿自信，認為法律應當設置一個標準化的責任年齡。標準之下就推定沒有辨認能力或控制能力。這種立場認為孩童本性純良，可塑性很強，因此對待未成年人的刑事政策應以矯正為主。
現實主義推崇的是經驗主義，它認為設置一個標準化的責任年齡太過武斷，整齊劃一的法律理性並不能適應無窮變化的社會現實。同時，現實主義認為包括孩童在內的一切人內心都有幽暗的成分，刑罰無力改造人性，它的第一要務是對罪行進行懲罰而非對犯罪人進行矯正，對待未成年人也是如此。
大陸法系傾向於樂觀主義，其代表性國家是德國和意大利，這些國家的刑法都和我國一樣，認為不滿十四周歲沒有刑事責任能力，對任何犯罪都不負刑事責任。當然，這些國家都規定了完備的少年司法制度，對於十四周歲以上的未成年人犯罪適用專門的少年司法審判制度。
普遍法系則以現實主義居多。普通法最初有無責任能力的辯護理由（doli incapax），不滿7歲的兒童被推定沒有犯罪能力，這個推定不容反駁。但7歲以上不滿14週歲則要具體問題具體分析，其無犯罪能力的推定可以反駁，如果公訴機關可以提出足夠的證據證明行為人能夠理解自己的行為的意義知道是非對錯，那就要承擔刑事責任。
隨後，許多普通法系國家拋棄了這種辯護理由，如美國有三十五個州沒有設置任何刑事責任的最低年齡，從理論上來說，在這些地區，任何年齡的人犯罪都要負刑事責任。其他十五個州，最低刑事責任年齡從六歲到十歲不等。
英國也放棄了這種辯護理由，在英格蘭和威爾士這兩個司法區，其最低刑事責任年齡是十歲，不滿十歲的兒童不負刑事責任。但是在蘇格蘭司法區，最低刑事責任年齡則是八歲。[1]
2007年聯合國兒童權利委員會曾經建議各締約國將最低刑事責任年齡至少規定為十二歲，但許多國家都沒有聽取兒童權利委員會的建議。有些國家甚至還準備下調刑事責任年齡，比如菲律賓的立法機關就考慮將最低刑事責任年齡從15歲降至9歲。[2]
中國的刑事立法自覺向大陸法系靠攏，在許多的立法設計上都有樂觀主義的傾向。以十四歲作為有無責任年齡的標準當然整體劃一，便於操作。在法律上推定不滿十四周歲沒有是非對錯的辨認能力或控制能力，這種法律邏輯清晰明瞭。但是，咄咄逼人的邏輯論證自有一種蠱惑人心的力量，但是人類從未完全居住在邏輯論證之中，塵世中的萬物，許多無法為人造的邏輯所涵蓋的。在人類歷史中，削足適履的邏輯命題曾經給人類帶來了災難性的後果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是經驗而非邏輯。”我們寧願生活在前人經驗積累的法律之中，而非強有力邏輯推導的法律命題之下。
如果經驗事實不斷地證明法律邏輯存在問題，那麼這種邏輯命題就值得修正。從當前發生的多起十二歲的孩子實施殺人等嚴重犯罪的案件來看，認為他們缺乏是非對錯的辨認能力或控制能力的法律邏輯很難服眾。
樂觀主義和現實主義的道路選擇還取決於對人類本性和刑罰本質的看法。
樂觀主義對人性的看法也過於樂觀，他們相信人類要不斷的進化下去，會有無限的可能性，而且有一天能夠控制自己的發展。只要積極地改造社會，提升民眾的教育水平，消除不平等的社會現實，就能創造一個美好的黃金世界。
因此，他們推崇人道主義的刑罰理論，認為傳統的報應主義是一種復仇，是野蠻和不道德的。根據人道主義刑罰理論，罪犯只是一種病態，需要接受治療與矯正。在他們看來，孩童天性純良，他們實施犯罪行為沒有自由意志，並非出自本性，主要是由於糟糕的社會環境，家庭背景，缺少關愛等因素所致，因此沒有必要對其進行過度的懲罰，扼殺天性純良的幼苗。
樂觀主義的代表人物是盧梭，在《愛彌兒》一書中，他特別討論了個人如何在墮落的社會中保持天性中的善良。該書前言引用了古希臘哲學家塞涅卡的一段話：“我們身患一種可以治好的病；我們生來是向善的，如果我們願意改正，我們就得到自然的幫助。”全書基本上是這段話的展開。
《愛彌兒》主張對兒童進行適應自然發展過程的自然教育對西方影響巨大，直到今日，許多人都推崇盧梭的孩童教育理念，認為教育要服從自然的永恆法則，聽任孩童身心的自由發展。諷刺的是，作為教育學宗師的盧梭自己卻把與女傭通姦所生的五個孩子送往了孤兒院，他的辯護理由是，說他忙著愛人類，以至沒有時間來關心自己的孩子。
現實主義對人性的看法沒有那麼樂觀，這種立場認為人性生來有幽暗的成分，孩童也不例外，因此不能放任孩童自由發展，管束是必要的。一如古老的智慧所說的“不忍用杖打兒子的，是恨惡他；疼愛兒子的，隨時管教。”
現實主義認為法律無力改造人性，它只能約束人性的幽暗，讓其不至氾濫成災。因此，刑罰的首要目的是報應，是對犯罪的懲罰。即便未成年人犯罪，也應對其進行必要的懲罰，在懲罰的基礎上才能去談教育改造。
樂觀主義雖然容易激動人心，但它卻可能導致災難性的後果，理想主義往往會走向幻滅與絕望。
樂觀主義所持的人道主義刑罰理論將懲罰看成改造罪犯的一種手段，但這卻為權力的擴張開啟了方便之門，權力可以披著科學的外衣我行我素。按照傳統的觀點，報應是刑罰的根據，一個人是否應當接受懲罰，其核心在於道義上的應受懲罰性，普通民眾有權利發表意見，但一個人是否應該接受治療，這則是一個專業問題，普羅大眾沒有發言權，只有專家才有權決斷。如果一種讓政府不滿的行為，即便與道德罪過無關，政府也可對其“治療”，而人卻無法辯解，因為專家根本不使用應受懲罰性這種概念，而是以疾病和矯正取而代之。如何去阻止政府去實施“矯正”呢？雖然這種矯正明顯是強制性的，但卻披著人道主義的外衣。事實上，在德國和意大利，現代“矯正刑”的誕生之地，法西斯專政就曾經極大地利用了這種所謂的“科學”大行殘暴。因此，如果拋棄刑罰的報應觀念，保護兒童的改造主義也必將賦予政府沒有道義約束的無限權力。歷史告訴我們，當權力不受約束，無論多麼崇高的理想都會結出邪惡的果實。
人道主義很容易因著對人類的抽象之愛，而放棄對具體之人責任。主張未達法定責任年齡的孩子不負刑事責任，這看似對兒童的關愛，但它卻放棄對被害人的保護之責。
相比於經常開出空頭支票的樂觀主義，現實主義基於對理性萬能的警惕，對人性幽暗的洞察，他們立足現實的觀點，雖然難以博人眼球，但卻更加務實。
因此，降低刑事責任年齡勢在必行。從理論上來看，對於故意殺人這種重罪，任何年齡階段的人都應該承擔刑事責任。刑罰無法改造人性，它只能遏制邪惡，對於兒童也是如此。對於犯下滔天罪行的兒童，即便可以教育矯正，也必須在懲罰的基礎進行改造。
當前，取消刑事責任年齡的提議可能很難被接受，但是至少可以將刑事責任年齡降低至十二週歲。十二歲的孩子對於是非對錯已經存在基本的認識，很難說他們不知道殺人是一種嚴重的罪行。民法總則已經將原《民法通則》中的無民事行為能力年齡從十歲下調至八歲，這正是考慮了社會生活的實際需要。刑法也不能固守法律的邏輯命題，而必須迎合社會生活的實際需要。
其次，收容教養制度也有激活的必要。這個制度存在的最大問題在於它由公安機關全盤掌控，缺乏有效的監督。隨著勞動教養制度的廢除，收容教養制度存在的空間越來越逼仄，在某種意義上，刑法第十七條有關收容教養的規定幾乎形同虛設。
與收容教養制度類似的是工讀學校，工讀學校針對的是不夠收容教養或刑事處罰條件的未成年人。根據《預防未成年人犯罪法》的規定，對有嚴重不良行為的未成年人，可以送工讀學校進行矯治和接受教育。但工讀學校的目的不是懲罰，而是矯正。從實踐中反饋的信息來看，工讀學校的矯正效果及其有限。同時，是否送往工讀學校，家長具有決定權，如果家長不同意將違法少年送往工讀學校，政府也無法強制執行。
在刑法理論中，無論是收容教養制度還是工讀學校都屬於保安處分的一種。保安處分是指為了防止對社會有危險性的人因其危險狀態有犯罪可能，而採用的包括剝奪自由、強制勞動等一系列代替刑罰或作為刑罰補充手段的強制性的個人措施[3]。保安處分是一種不同於刑罰的預防性措施，目的在於防止行為人將來實施犯罪。
傳統的保安處分理論認為它僅僅是行政上的處罰措施，而非司法手段，因此它不應受罪刑法定原則的拘束。二戰以後，出於對納粹統治下的保安處分制度的反思，人們逐漸認識到，作為普遍採用剝奪自由措施的保安處分，它實質上與刑罰沒有根本性的區別，即便它打著“治療”或“矯正”的名義，它們都應屬於司法手段，須受罪刑法定原則的約束，正如法國刑法學家安賽爾所言：人身威脅性這一概念在以往的實證主義刑法學者那裡被不恰當地理解，被泛化了，道義責任的概念又被徹底唾棄，結果是走向保安處分的隨意運用，社會防衛也就成了納粹分子踐踏人權的口實﹍﹍（現代的）社會防衛運動首先堅決維護罪刑法定原則，反對專斷的行政處分，…只有法官才有權宣佈處罰，司法干預的同時要建立一種法定的訴訟程序。”[4]
因此，有必要建立統一的少年司法制度，將收容教養、工讀學校這些保安處分措施和對未成年人的刑事追訴統一納入少年司法制度，由人民法院的少年法庭進行審理。如果將最低刑事責任年齡降低至十二週歲，那麼對於十二週歲以下的未成年人所實施的不法行為，少年法庭可以將其收容教養或送往工讀學校，但對於十二週歲以上不滿十八週歲的未成年人所實施的犯罪，則應該採取特殊的刑事訴訟程序進行審理。
日本國的少年法制度值得我國借鑑，該法是1948年在美國佔領軍指導下參照美國芝加哥少年犯罪法制定的，受美國法影響很大，同時也保留了日本的特色。少年法適用的對象是實施非行行為的不滿二十週歲的非行少年。非行少年包括三類：一是犯罪少年，這是已達刑事責任年齡實施犯罪的少年；二是觸法少年，這是觸犯刑律，但未達刑事責任年齡，日本國的最低刑事責任年齡也是十四周歲；三是虞犯少年，是指具有虞犯事由，根據其性格和環境判斷，將來有可能實施犯罪的少年。處理非行少年的程序分為保護程序和刑事程序，前者適用於少年的保護案件，後者適用於少年的刑事案件。所有的非行少年案件都有專門的家庭法院進行審理。[5]域外的經驗實有參考的必要。
有人也許會困惑，記得之前你在專欄中提過要適當提高性同意年齡，對於14-18週歲的未成年人，應當增加濫用信任地位型強姦罪，限制不滿18週歲的未成年人部分的性同意能力。這難道和降低刑事責任年齡不矛盾嗎？
這完全是兩個不同的問題，一個是犯罪能力，一個是保護能力，兩者不能混為一談。
從根本上說，如果持樂觀主義的態度，那麼對未成年人就應當側重矯正而非懲罰，所以當下的刑事責任年齡規定是合理的。同樣，如果持樂觀主義的態度，14週歲以上的人就具有完全的理性能力去安排自己性的事宜。
但是這種立場都對人性的看法太過樂觀，應當接受現實主義的調整。
從現實主義來考量，最嚴重的惡性犯罪必須受到懲罰，不滿14週歲的人已經具備這種道德意識，對他們進行懲罰是合理的。刑罰的第一要義是懲罰，在懲罰的基礎上才能談改造。
同樣基於現實主義，14-18歲的未成年人並不一定擁有完全理性的能力去安排自己性的事宜，尤其是面對具有信任地位的特定人士，他們很容易被誘惑和剝削。當代社會性生理的成熟和性心理的成熟並不同步。這樣一種生理與心理成熟的分離讓發育良好的未成年人很容易成為他人性剝削的對象。因此對於其中最嚴重的性剝削，也即具有優勢地位的特定人士濫用信任地位的性剝削，從現實主義考慮，通過限制未成年人的自由對他們進行保護是合理的。
仁愛與公正相對，離開了公正，仁愛也不復存在。牛津大學教授，《納尼亞傳奇》的作者CS.路易斯告訴我們：“仁愛只有當其生長於正義岩石的縫隙中，才能開花。若將其移至到人道主義的泥沼，它將變成食人草，而其可怕之處更甚，因為它依然頂著可愛的綠植之名。”這段話，當引起我們足夠的重視。
[1] "The minimum age of criminal responsibilitycontinues to divide opinion". TheEconomist. 2017-05-20
[2] 同上引
[3] [法]卡斯東•斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第430頁。
[4] [法]安賽爾：《新刑法理論》，盧建平譯，香港天地圖書有限公司1990年版，第 51－52頁。
[5] 張凌、於秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2017年版，第558-559頁。
