原創 洪樹湧 莊楚濤 廣東泓法刑辯戰隊
廣東泓法刑辯戰隊
——一個有戰鬥力的團隊
洪樹湧律師 廣東泓法戰隊負責人 莊楚濤 廣東泓法戰隊成員
近日，裁判文書網上餘某1犯交通肇事罪的二審判決書引起法律圈內熱議，該判決書不僅對交通肇事罪的入罪、量刑予以充分說明，而且在檢察院抗訴請求和被告人上訴請求利益一致時，二審法院如何做出判決，是否應受限於“上訴不加刑”原則作出了回應。
除了程序爭議，公訴機關和法院對交通肇事罪中的逃逸和酒駕情節是否應作為入罪標準或加重量刑標準，是否重複評價亦存在分歧。
筆者意在從實體法角度，結合裁判文書網絡數據庫公佈的一些“類似”抗訴的判決書，對肇事後逃逸行為量刑、抗訴對被告人的後果及認罪認罰存在的“風險”進行闡述。
【北京餘某1案情概況】
·2019年6月5日21時28分，被告人餘某1酒後駕駛汽車衝入人行道，撞倒被害人致其死亡，餘某1未停車，肇事後駕車逃逸，駕車返回其居住地地下車庫，擦拭車身血跡。隨後步行前往事發現場觀看，未報警並離開。
·6月6日0時55分，進入北京某足療店，4時59分離開。
當日5時左右向公安機關投案。
·6月17日，餘某1家屬向被害人家屬賠償人民幣160萬元，被害人家屬出具諒解書。
·餘某1認罪認罰，簽署具結書，檢察院出具判三緩四的量刑建議
·一審判決判決餘某某構成交通肇事罪，認定被告人自首，具有逃逸情節。建議檢察院調整量刑建議，檢察院未調整，最終法院判決不適宜適用緩刑，判決有期徒刑二年。
·被告人上訴請求適用緩刑。
·一審檢察院抗訴主要意見：原判決量刑錯誤，應適用緩刑。
·二審檢察院同意抗訴且同意緩刑：檢察院量刑建議未存在畸輕畸重，一審判決未採納錯誤。
·二審法院認為不構成自首，且一審法院遺漏評價酒駕情節，判決有期徒刑三年六個月。
交通肇事罪之量刑
關於構成交通肇事罪，根據《刑法》及《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以下主要情形構成交通肇事罪，並適用三年以下有期徒刑基準刑：
死亡一人/重傷三人
負全責/主要
死亡三人以上
同等責任
一人重傷＋酒駕/毒駕
負全責/主責
一人重傷＋無證駕駛
負全責/主責
一人重傷＋無牌照/報廢車輛
負全責/主責
一人重傷＋逃逸
負全責/主責
一人重傷＋嚴重超載
負全責/主責
當行為人已經構成交通肇事罪的情形下，若存在酒駕/毒駕/無照駕駛情節，將是作為法院加重刑罰的裁判理由；若存在逃逸行為，則直接適用三到七年的有期徒刑。
在餘某1該案中，公訴機關認為原審法院重複評價（一個犯罪行為只能在定罪量刑時評價一次）酒後駕車導致被告人刑罰加重，依據則是酒後駕車是認定被告人負主要責任的依據，即系入罪情節而非加重量刑情節，進而提出抗訴。二審法院則認為餘某1對於事故負全部責任並非基於交通肇事後逃逸，其違反交通運輸管理法規，駕駛機動車發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，該行為已經構成交通肇事罪，本案中的逃逸行為屬於法定的加重情節而非入罪情節。同時，被告人還存在酒後駕駛情節，應在法定刑升格上再從重處罰。
此外，若行為人發生交通事故，僅造成一人重傷的，若同時存在無證駕駛、事後逃逸、駕駛報廢車輛情節並負主要責任的，應優先適用構成交通肇事罪基準刑（一人重傷＋無證駕駛/駕駛報廢車輛＋主責），再適用事後逃逸這一法定升格刑。例如：
（2018）魯07刑終30號二審刑事判決書中，經一審檢察機關以“被告人董某某無證駕駛無牌機動車發生交通事故致一人重傷，負事故的全部責任，且肇事後逃逸，應判處三年以上七年以下有期徒刑，原審法院量刑畸輕”為由，提出抗訴。二審法院認為“原審被告人董某某無證駕駛無牌機動車發生交通事故並致一人重傷的行為已構成交通肇事罪。在肇事後董某某為逃避法律追究而駕車逃離現場的行為，屬於我國刑法第一百三十三條規定的“交通運輸肇事後逃逸”，應判處三年以上七年以下有期徒刑”，採納了抗訴意見，作出了加重判決。
一審判無罪，檢察院抗訴，二審法院怎麼判？
一審判決無罪，被告人以為萬事大吉，然而檢察院提出抗訴，辯護人如何應對？被告人路在何方？（2016）粵09刑終17號二審刑事判決書揭曉了答案。
一審公訴機關指控被告人餘某2無證駕駛小轎車，在道路上行駛時當場撞死被害人朱某，犯交通肇事罪，以上事實有書證、證人證言、被告人供述、指認筆錄及照片、交通事故認定書等證據證實。二審抗訴機關認為，原判決認定被告人餘某2無罪錯誤，該案證據已形成證據鏈，足以排除餘某2存在“頂包”情形，二審應予以糾正。
該案主要案件疑點及辯護意見主要體現在：
1、該案一審開庭在前，餘某2現場指認在後，餘某2在指認前已全面瞭解事故現場情況；
2、組織餘某2指認肇事車撞擊部位在前，製作關於肇事車內飾特徵的訊問筆錄在後，在製作指認內飾訊問筆錄之前，餘某2已經近距離見到肇事車，透過沒有玻璃的前窗完全可以看清車內飾；
《刑事訴訟法》解釋第九十條：
辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；
3、組織辨認的肇事車鑰匙沒有物證提取筆錄，來源不清；
《刑事訴訟法》解釋第七十三條：
在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。
4、被告人指認結果與現場勘查照片明顯不符，指認筆錄內容部分不真實；
5、餘某2供述的取車鑰匙與在案證據相互矛盾，不合常理；
6、證人陳某關於餘某2擅自開走車輛系聽朋友說而來，屬傳來證據，不得作為定案依據；
7、由於沒有案發當天監控視頻，沒有提取肇事車輛上的有關物品、痕跡、生物檢材等物證；沒有根據餘某某的供述，提取到任何隱蔽性證據。除餘某某的供述，本案唯一能將餘某某與肇事現場、肇事現場車輛聯繫起來的證據就是指認筆錄。但是，由於該筆錄製作不具合法性，不能作為定案根據。
8、道路交通事故認定書之所以認定餘某2為肇事者，主要是依據餘某2的有罪供述及現場勘驗筆錄，但因為餘某2供述前後矛盾，現場指認筆錄與現場勘查照片無法吻合印證，上述證據無法排除合理懷疑，綜合全案證據，道路交通事故認定書的認定依據不但沒有補強，反而更顯不足，因此該認定書認為餘某2是肇事者依據明顯不充分，不得作為定案根據。
該肇事車輛登記人並非餘某2，而是李某某，李某某將該車輛租賃給某汽車租賃公司實際支配使用。儘管被告人餘某2供述承認是其駕車發生事故，但其關於如何借車取車，開車路線等案件細節供述前後矛盾，疑點重重，與其他證人證言無法相互印證，指認筆錄內容無法排除合理懷疑，無法得出駕駛員是餘某某的唯一結論。
因此，根據《刑事訴訟法》第五十三條規定，在案件事實不清、證據不足，無法排除合理懷疑的情況下，二審法院最終駁回抗訴，維持無罪判決。
關 於認罪認罰
1、認罪認罰的“風險”
認罪認罰作為一種新制度，對事實清楚證據充分，被告人認罪認罰簽署《具結書》的案件，實行繁簡分流，有利於優化審判程序，提高訴訟效率，但這並不意味著“審判的前移”。《具結書》作為公訴機關和被告人、辯護人三方達成的協議，並不能代替法院最終作出的判決。法院仍然應當審查認罪認罰的自願性和具結書內容的真實性、合法性。而合法性則應當根據案件事實和全案證據，實體上判斷罪名和量刑建議是否適當。對於法院建議檢察機關調整量刑建議而檢察機關不調整的情形，很可能導致《具結書》不被法院採納的結果，這也許會在一定程度上打擊犯罪嫌疑人認罪認罰的積極性，影響認罪認罰制度的效果發揮。
根據“兩高三部”《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下簡稱意見）
第40條規定：“人民法院不採納人民檢察院量刑建議的，應當說明理由和依據”。
第41條規定："人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據的，人民法院應當告知人民檢察院，人民檢察院可以調整量刑建議。人民法院認為調整後的量刑建議適當的，應當予以採納；人民檢察院不調整量刑建議或者調整後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。
2、認罪認罰中的“辯護人”
實務中，一些犯罪嫌疑人認為只要檢察院給我做認罪認罰，就能減輕刑罰等觀念，這一觀念無疑是片面的。上述提及，認罪認罰犯罪嫌疑人簽署《具結書》，僅是作為法院量刑參考的一個依據，最終審判權仍然掌握在法院手中。根據刑訴法規定，犯罪嫌疑人認罪認罰，應當聽取辯護人或值班律師對案件涉嫌犯罪事實、罪名、法律量刑適用及適用程序的意見，儘量協商一致，簽署具結書應當在辯護人或值班律師在場的情況下籤署。同時根據《意見》第39條，辯護人是否與人民檢察院進行溝通、提供了有效法律幫助或者辯護亦是審判階段法院重點核實的內容。此外，值班律師一般僅提供法律諮詢、程序選擇建議、申請變更強制措施等法律幫助，並不包括辯護人出庭功能，對於審判階段中出現的法院建議檢察機關調整量刑建議等特殊情況，唯有出庭辯護律師予以發表辯護意見，甚至於庭審中出現新證據時，辯護人可依法申請休庭，對該證據作辯護準備，維護被告人合法權益。
犯罪嫌疑人認罪認罰簽署《具結書》與否對量刑具有重要影響。同樣是死亡一人、負全部責任、犯罪嫌疑人自首、賠償被害人結束的情形，（2019）浙0127刑初39號判決書中，被告人未作《具結書》，最終法院判一年六個月有期徒刑；（2018）粵0115刑初297號判決書中，被告人簽署《具結書》，最終法院判一緩一。
結語
我國《刑法》、《刑事訴訟法》的立法目的堅持懲罰犯罪和保障人權相結合，同時，刑事訴訟經過多年立法修改及改革，要求法官居中裁判，控審分離，強化控辯雙方平等對抗。但不可否認的是，犯罪嫌疑人、被告人在面對國家強大公權力的指控下，控辯雙方地位無疑是懸殊的，也正因為如此，更需要辯護人依法發揮辯護職能，講法律，擺證據，依法保障被告人合法權益。
作者簡介：
洪樹湧：廣東廣信君達律師事務所管理合夥人、刑事一部部長
莊楚濤：廣東廣信君達律師事務所 律師助理
（本文為廣東泓法刑辯戰隊原創，如需轉載，請註明來源。圖片來源於網絡，如侵刪）
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