原创 || 旅企销售人员签劳务合同,有风险吗?

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事件一:

在春节未上班时,有一家旅行社打电话咨询。新的一年,公司原员工基本以及解除劳动合同。现在需要新招一批员工做销售,想直接与员工签订劳务合同是否可以规避风险?


事件二:

上一周三,另一家旅行社打来电话说,旅行社现在松潘川主寺开了一家分公司,但是因为人员流动大,基本只需要他们每年上班九个月就结束了,这种情况下是不是能够与员工直接签订劳务合同规避风险?


从以上两个事件来看,2021年新开年的部分旅行社已经开始回暖。但是都面临这一个问题:疫情寒冬时,为节约成本,将部分员工进行优化,保存实力。并在优化的过程中也付出了相应的代价,因此在新一轮用工中已经在考虑如何去规避用工的风险了。


一、劳务合同什么情况下可以签?

众所周知,对于劳务合同关系与劳动合同关系中其最主要的区别是适用的法律是不同的,前者适用的是《民法典》中合同编的相关规定,而后者适用的是《劳动法》的相关规定。这也就导致了其用工主体资格、人身依附性、薪资待遇、福利待遇、风险分担等等的重大区别。


对此很多的旅行社并不知晓其什么情况下是可以签订劳务合同的:


第一,满足三性:临时性、辅助性、替代性。


即“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位”、“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”、“替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位”。


第二,离退休人员返聘,用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员,在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在,所以与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系。


但是需要注意的是,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,“旅行社停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及旅行社经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”


因此,对于上述事件,如果与员工直接签订劳务合同,极可能在员工向劳动仲裁委申请仲裁时,直接被认定为劳动合同关系。


二、旅行社有哪些方式可以规避用工风险?

第一,选择劳务派遣公司进行合作,由劳务派遣向旅行社进行人才输送。


但是在实践中因为劳务派遣公司可能存在劳派遣单位没有派遣资质、逆向劳务派遣、违反派遣三性、派遣过程中用工管理不规范等导致实际用工的旅行社重新面临用工风险,承担赔偿责任。


因此,在这个过程中需要注意:

1、谨慎选择劳务派遣公司。为避免劳务派遣单位无相应资质或管理不规范等问题,旅行社在选择派遣公司时应注意审慎义务,对劳务派遣公司合法资质、 信誉及口碑等、是否曾被行政处罚、处理劳务纠纷的能力等进行重点审查。


2、完善劳务派遣协议。对协议条款必须全面、明确、清晰,对双方权力、义务、责任等等应进行明确的规定。


3、监督劳务派遣公司行为,规范劳务派遣用工。旅行社要监督、督促派遣公司合规履约,如对派遣员工的工资支付情况、社会保险费缴纳情况等定期进行核查。对发生的异常情况及时向管理部门反馈,以便管理部门发现问题采取相应的措施,对不适应具体情况而需要变更的合同条款及时按程序办理变更手续。


第二,将旅行社部分业务进行劳务外包。对于这种方式比较优异的是:管理规范、减少旅行社管理成本,免去旅行社管理者相关人事管理流程中大量机械重复性的工作、降低用工风险,有效减少旅行社劳动争议风险,与劳务派遣相比,在劳务外包关系中,由于发包旅行社和劳动者无劳动用工关系,即使发生劳动争议,发包旅行社也不需要承担劳动争议的连带责任风险。


同时也需要注意的是:旅行社进行劳务外包时,必须清醒认识到自己在外包服务关系中的法律地位。相关业务发包后,旅行社必须从业务的具体管理中退出,将发包业务的具体管理转化为对承包方的管理,再由承包方按照发包方的要求管理外包人员。


承包方是独立的民事主体,应承担外包人员的招聘和劳动合同的签订。外包员工的薪酬确定和奖惩考核应由承包方负责。旅行社应当以外包合同为依据,负责对外包业务工作进行监督和其他对承包方的管理工作。


外包员工的工作时间、排班计划等具体工作安排应当要求承包方按照要求进行管理,而不应直接对外包人员的工作进行安排。最终旅行社也仅对承包方完成的工作成果进行验收,并结算承包费用。切勿出现外包合同约定或实践中采取直接管理外包员工的情形,从而导致旅行社因与外包人员之间劳动关系混乱而承担相应的用工风险。