秀中商事法律评论系列
美国诉讼中的电子存储信息
一、 概述
在不改变当事人举证责任基本性质的基础上，美国近期有关电子存储信息（ESI）在诉讼中运用问题的发展变革，继续谱写着由祖布蕾克（Zubulake）系列观点和美国联邦民事程序规则2006年修正案共同勾画的愿景。2008年法院作出的裁判结果显示，疏忽大意或恶意都将招致法院对破坏证据行为的制裁。同时，部分法院包括美国联邦上诉法院第七巡回法庭，都采取积极措施以增强律师间的合作，诉前化解举证争议，以及减少电子证据使用成本。
二、“祖布蕾克修订：六年以后”：Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案
2008年最受关注的案件是Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案。在名为“祖布蕾克修订：六年以后”的意见书中，Scheindlin法官释明，不遵守前述祖布蕾克修订案中所规定的电子证据举证程序规则的行为构成重大过失并应受制裁。这些程序规则包括签署诉讼保留,以及同时考量举证成本转移和作为制裁依规定应保存而未保存文件一方的不利后果的合理度。
在本案中，被告请求法院驳回原告的诉讼请求或基于原告的举证漏洞减轻被告责任。被告认为，每个原告都没能保存并出示证据文件----包括电子存储文件----且对其文件收集和保存工作提供虚假的和误导性宣誓。
Scheindlin法官首先考虑如何界定举证过程中的过失、重大过失和故意问题。法院总结认为这些词语描述了一个行为连续体。法院认定，“过失”是不符合“有实质意义且公平参与举证过程”之标准的情形，尽管这种失误并不掺杂任何不纯动机。Scheindlin法官将“重大过失”界定为仅仅在程度上而非类别上不同于一般过失的更严重的过失。他发现，故意不当行为发生在行为人蓄意作出不合理行为而不顾忌使得损害随之而来具有高度盖然性的明知或显见的重大风险时，而且通常与显著不同的结果相伴。根据上述电子存储信息举证定义，主审法院发现，任何导致相关信息丢失或损毁的证据保存失败情形都构成“过失”，并且，根据不同的环境，可能构成“重大过失”或“故意”。该法院列举了两类举证不当行为。第一，在诉讼中保存证据义务产生后出现故意损毁相关纸面或电子记录的行为，构成故意。第二，不签署书面诉讼保留文件构成“重大过失”，因为该情形极有可能造成相关信息的毁损。该法院还认定，当被通知存在潜在诉讼的一方不履行下述义务之一者，将构成“重大过失”：（1）签署书面诉讼保留文件；（2）确认全部关键参与人并确保电子或纸面记录保存完整；（3）保存并停止删除一方持有、监管或控制的前雇员的信息；（4）如果无法从其他可接触资源获得（该证据），保存作为相关信息唯一来源或与关键人员相关的信息备份盘。
本案中，法院发现多个原告证据保存工作没有达到符合诉讼保留法律规定必要性的标准。2003年，在诉状起草过程中，代理律师要求原告开始收集证据。但是，代理律师并未明确指导原告保存全部相关文件或制作证据收集守则。另外，直到举证程序取消后一段时间，代理律师也未签署书面诉讼保留文件。Scheindlin法官坚持原告有义务签署诉讼保留文件。法院认为，原告出示证据的薄弱和其认可的相关记录保存和搜集方面的失误，意味着相关记录已丢失或被毁损。虽然，法院也认为没有原告蓄意而为，但是，多个原告被发现存在重大过失且其他原告存在一般过失。作为制裁方式，法院启动（对原告）不利后果指引程序，包括基于一方当事人不能保存和出示相关证据的过错向陪审团发出指引，陪审团将推定为被保存的证据对该方不利。Scheindlin法官还准予了对方提出的有关（原告）负担费用和成本的请求。
三、准予不利推定的其他案例。
发生在Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案前后的其他案件中，针对电子存储数据保存过错行为，同样在广泛的适用不利推定规则。
发生在Pension Committee案之前，在Vagenos v. LDG Financial Services, LLC案中，原告诉求建立在一条自动发送并保存在其手机语音信箱中的信息之上。原告向其代理律师播放该信息，代理律师在其自有设备上录音存储了该信息。然后，原告删除了该信息。被告提出排除原告代理律师复制录音证据效力的动议。主审法院认为，原告及其代理律师违反了证据保存义务，但是，他们并非出于不良动机这么做。尽管如此，主审法院还是认为代理律师的疏忽极其糟糕，因为该律师看起来并没有注意到其客户保存证据的义务，且最后没有采取任何保存行动。该法院指出，“在这个电子化时代，代理律师告知其客户保存证据的义务凸显出来了”。最终，该法院决定排除该记录的证据效力，因为它是“本案的丧钟”。法院签发了不利推定指引。
Rimkus Consulting Group, Inc. v. Cammarata案，是第一批考量Pension Committee案结论的案件之一。本案中，原告请求制裁被告，声称被告在负担证据保存义务后通过设置电子数据仅两周保留期的政策故意毁损相关电子邮件。在决定该请求的过程中，法官Rosenthal将案件事实与Pension Committee案相区分，因为本案诉讼请求围绕被告故意毁损证据而不是过失不当行为。法院指出，联邦民事程序规则第37（e）规定当信息被依程序或善意操作电脑系统而损毁时排除制裁的“安全港”。但是，法院认为，被告在负有证据保存义务之后实施电子数据仅保留2周的政策，该做法不符合依程序或善意操作导致证据毁损的情形。法官Rosenthal引用Pension Committee案论证要求一方提供因强行毁损而丢失的信息这项艰难工作是相关但片面的。但是，法院注意到，在许多案件中，至少有一部分被强行损毁的证据能够通过其他渠道获得或修复，包括间接证据和证词。作为平衡，主审法院作出了不利推定指引，陪审团必须遵循“法庭作出的原告在负有证据保存义务后毁损证据的结论”，但是，陪审团可以自行作出决定，判定被告举证不当的行为中是否存在故意。
四、拒绝不利推定的案例。
近期其他几个案例中，因为未能保存电子存储信息的一方之故意不足以依法实施不利推定，法院拒绝了不利推定请求。
在Mintel International Group,Ltd v. Neergheen中，被告的劳动合同约定其制作的所有文件都属于原告的财产。被告Neergheen在通知原告Mintel公司将离职后，将Mintel公司的文件发送至被告个人电子邮箱。被告离职时并未被要求向原告公司交还笔记本电脑和USB设备。原告公司诉称，被告曾经通过碎片处理硬盘的方式强制损毁其笔记本中的证据。主审法院查明，各方对于在被告碎片整理硬盘时笔记本电脑中元数据被损毁这一事实没有争议，但是，法院同时查明，没有证据显示被毁损的证据与本案有关。另外，法院指出，电脑程序“是自动程序，其对电脑硬盘没有实质影响”。主审法院认为不存在合理推定，因为在案证据不能证明被告恶意实施前述行为。
在Richard Green(Fine Paintings)v. McClendon案中，原告请求查验被告个人电脑，该电脑中曾存储电子表格程序。关于此点，被告告知原告其已于本案起诉后4个月重装了其个人电脑操作系统，且其电脑中已经不再存储涉案电子表格程序的原始版本。然而，在重装系统过程中，被告已经将其电脑硬盘上的内容转移到4张光盘中，被告一直保存。在查明被告保存其损毁时存在的证据的义务后，法院分析了被告应受处罚的程度和涉案信息的关联性。主审法院认为，除非被告明目张胆的拒绝律师指令，那么，被告代理律师明显失职而未向被告解释哪些类型的信息具有关联性，而且被告代理律师未完成诉讼保留责任。该法院认为，代理律师基于原始披露义务或回应原告第一次文件交付请求在被告电脑中实施操作全面搜索相关文件是极不可能的。主审法院认为，被告至少存在过失，而代理律师存在重大过失。尽管如此，该法院依然没有启动不利推定程序，因为原告的信息是否确已被剥夺目前尚不明确，由于被告重装系统之前制作了光盘备份。相反，该法院准予了另一次举证程序以查明相关信息是否已丢失。
五、第七巡回法庭之电子举证领航工程
第七法庭电子举证领航工程着眼于降低联邦范围内诉讼中电子举证的成本和负担。第一阶段，2009年10月1日至2010年5月1日，13位联邦区或地方法官通过在伊利诺伊州南区法院候审的93个案件中定期指令的形式实施一系列与电子存储信息举证有关的原则。该工程集中在三个方面：保存、案前评估和法制教育。
该工程的主要目标是协助法院适用联邦民事程序规则第一条，确保每个民事案件的裁判公平、快速且成本合理，同时，只要有可能就促进电子存储信息有关的纷争在没有法院干预的情况下尽早解决。该原则初衷设计为：根据前述规则26（f）规定，鼓励代理律师日常工作中遇到证据保存与举证相关问题时，进行提前的非正式的信息交换，不论纸面形式还是电子形式。其他方面，原则要求本着善意讨论潜在的方法论和电子存储信息生成原理，要求委派一个电子举证知识丰富的联络员，以及制定一套适用于所有电子存储信息要求的恰当标准。
2010年5月，第七巡回律师协会年会和司法会议在芝加哥召开，霍尔德门大法官（Holdermen）出席并作领航工程第一阶段的报告。考量到第一阶段的良好反馈，领航工程将扩张。第二阶段自2010年7月1日开始，至2012年5月1日结束。在第二阶段，来自各区域的更多法官修订相关原则。第二阶段的报告在2012年4月进行，然后进入该工程第三阶段。
作者：Timothy J. Chorvat and Laura E. Pelanek, partner of Jenner & Block LLP
译者：张志胜 北京秀中律师事务所
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