【最高人民法院裁判文書】
鄭州市正巖建設有限公司與北京八威眾信國際投資有限公司建設工程施工合同糾紛案
[最高人民法院(2015)民一終字第118號民事判決書]
最高人民法院認為，(一)關於案涉《承包協議書》及《補充協議》的性質和效力問題。
本院認為，《承包協議書》及《補充協議》的性質為建設工程施工合同，一審判決認定上述合同因違反《招標投標法》而無效並無不當。
第一，從八威公司與正巖公司之間簽訂的《承包協議書》及《補充協議》的內容看，是典型的建設工程施工合同，八威公司是發包方，正巖公司是承包方。依據上述合同，正巖公司承建的是通許縣第一高級中學新校區項目中的土建、安裝等工程。八威公司不是分包該工程中的部分項目，而是以發包人的身份將整個工程發包給正巖公司施工。因此，八威公司與正巖公司之間不是建設工程分包合同關係，而是建設工程的發包與承包合同關係。
第二，案涉項目的性質決定其關係著公共安全，屬於《招標投標法》規定的必須進行招投標的項目，八威公司與正巖公司未進行招投標即直接簽訂合同，一審法院以該合同違反《招標投標法》為由認定該合同無效，認定事實清楚，適用法律正確。
第三，正巖公司有關通許縣政府與八威公司之間的合同才是建設工程施工合同，該合同因違反《招標投標法》而無效，且該合同無效，不影響其與八威公司之間的分包合同效力的主張不能成立。通許縣政府與八威公司所簽訂的合同不是建設工程施工合同，不屬於《招標投標法》的調整範疇。首先，八威公司的性質是投資公司而非從事建設工程施工的建築企業。其代通許縣政府投資通許縣第一高級中學新校區項目是作為建設方而不是施工方來參與項目的開發建設。《招標投標法》除了保障建築市場中的公平競爭外，更主要的目的是通過招投標，選擇確定具有與工程項目要求相符資質的施工單位，以科學、合理的工程造價來進行施工，以保證工程質量。而八威公司根本不是建築企業，該公司從事投資管理的專業性質決定其不可能直接承包案涉工程項目的施工，而只是代通許縣政府作為案涉項目的建設方向項目投資。換句話說八威公司就是通許縣政府為案涉項目確定的投資人，案涉項目由八威公司投資並作為建設方負責選擇施工單位進行建設，建成後由通許縣政府購買。
之所以說通許縣政府與八威公司之間的合同不受《招標投標法》的調整，是因為該合同並非是確定一個必須進行招投標的項目最終由哪個施工單位進行施工的合同。該合同既不涉及建築施工企業是否通過公平競爭進人案涉項目，也與如何確定施工企業及其與工程質量相關的工程款等問題無關。但如果通許縣政府與八威公司之間的合同無效，則直接影響到八威公司與正巖公司之間的合同效力，因為，如果八威公司的發包人地位被否定，則其與正巖公司簽訂的《承包協議書》及《補充協議》就失去了基礎。而且，《建築法》第二十八條明確規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”也就是說，如果八威公司是將通許縣政府發包的案涉工程項目的土建和裝修工程分包給正巖公司，則該合同無疑屬於轉包而非分包，而上述合同因屬於違法轉包工程而無效。故對於正巖公司有關通許縣政府與八威公司之間的合同才是建設工程施工合同，該合同因違反《招標投標法》而無效，且該合同無效，不影響其與八威公司之間分包合同的效力的主張，本院不予支持。
來自：中國裁判文書網
【最高人民法院法官著述】
北京市政府頒佈實施了《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法(試行)》，還有許多城市也頒佈了類似規定，這些規範性文件對政府工程的進一步規範化起到了推動作用。此類合同的主要內容包括：委託人(市政府主管部門)、項目代建人(施工單位)、項目使用人(實際使用項目的單位)、項目概況、項目管理範圍和內容、管理目標和投資控制、代建管理費等。對此類合同的性質值得研究和探討，本人傾向以不認定為施工合同性質為宜。
目前，立法機關的立法理念是將佔建築市場很大份額的政府工程實行強制的委託代建制度。委託代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關係，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委託人為本案當事人，不宜判令委託人對發包人償還工程欠款承擔連帶責任。委託人也無權以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質量缺陷承擔責任。委託人與代建人就委託代建合同發生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。
來自：馮小光《回顧與展望—寫在頒佈實施三週年之際》
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