廣州中院一審宣判上海香榭麗公司、葉玫等人合同詐騙罪、單位行賄罪案。
5月25日上午，廣州市中級人民法院一審公開宣判上海香榭麗廣告傳媒股份有限公司、葉玫、喬旭東、周思海合同詐騙罪、單位行賄罪一案。
判決
結果
● 被告單位上海香榭麗廣告傳媒股份有限公司犯合同詐騙罪，判處罰金一千萬元；犯單位行賄罪，判處罰金一百萬元，決定執行罰金一千一百萬元。
● 被告人葉玫犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十五年，並處罰金五百萬元；犯單位行賄罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑十五年六個月，並處罰金五百萬元。
● 被告人喬旭東犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金三百萬元。
● 被告人周思海犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金二十萬元。
● 追繳上海香榭麗廣告傳媒股份有限公司（已更名為上海香榭麗廣告傳媒有限公司）違法所得4.95億元，其中包括追繳被告人葉玫、喬旭東及與被告單位其他原股東的違法所得及收益，發還被害單位廣東廣州日報傳媒股份有限公司，不足部分責令上述單位、個人分別予以退賠。公安機關已查封、扣押、凍結的上述單位、個人及相關違法所得獲得者的財物作為該項判決執行。
案情
回顧
經審理查明，2012年9月，被告人葉玫、喬旭東等股東將公司整體變更為股份有限公司，名稱為上海香榭麗廣告傳媒股份有限公司，葉玫擔任董事長、總經理，喬旭東擔任副總經理，兼北京分公司總經理，梁志欣（另案處理）擔任董事會秘書，周思海任公司財務總監。
2013年6月，香榭麗公司經東方花旗證券公司鄭劍輝介紹，與粵傳媒開始洽談併購事宜。為了儘可能提高公司的估值，葉玫安排喬旭東、周思海及梁志欣等人，以製造虛假業績的方法，使香榭麗公司出現業績和盈利都持續增長的假象。
同年9月，被告人葉玫、喬旭東代表香榭麗公司與粵傳媒簽訂粵傳媒併購香榭麗公司意向書。隨後，粵傳媒委託第三方中介機構進駐香榭麗公司進行盡職調查。在進行盡職調查的過程中，香榭麗公司向第三方中介機構提供虛假財務資料，中介機構出具了錯誤的報告。
同年10月，香榭麗公司葉玫、喬旭東等全部股東與粵傳媒簽訂協議，粵傳媒同意以4.5億元併購香榭麗公司。2014年 7月完成本次交易。
併購完成後，被告人葉玫分得粵傳媒股票750萬餘股，喬旭東分得206萬餘股及現金808萬餘元，周思海作為香榭麗公司的高管，通過與葉玫約定獲得工作獎勵100萬元，香榭麗公司其他股東分得剩餘的現金及股票。
根據上述協議，被告人葉玫、喬旭東繼續經營管理香榭麗公司，並履行協議約定的義務。在不具備合同履行能力的情況下，葉玫、喬旭東、梁志欣、周思海等人繼續隱瞞業績及加大造假行為，以多種方式衝抵虛假業績帶來的應收賬款，製作虛假合同降低公司陣地成本。在此期間，2014年9月和2015年1月，粵傳媒兩次增資香榭麗公司共計4500萬元。葉玫、喬旭東等人所持有的粵傳媒限售股被鎖定限制出售，以用於未完成利潤承諾時對粵傳媒進行業績補償，在明知此約定的情況下，葉玫、喬旭東等人仍將其所持有的限售股票質押給東方證券股份有限公司，套現5436萬元。被告人葉玫、喬旭東、周思海的上述行為，造成香榭麗公司的財務狀況混亂，公司嚴重虧損，導致被害單位粵傳媒併購資金及對香榭麗公司經營投入4.95億元的巨大損失。
被告單位香榭麗公司為謀求不正當利益，在粵傳媒併購香榭麗公司等項目過程中，由香榭麗公司總經理被告人葉玫決定，給予粵傳媒董事會秘書陳廣超、粵傳媒總經理趙文華、粵傳媒派駐香榭麗公司負責監督管理的副總經理、粵傳媒上海事業部常務副總經理李名智錢款合計410萬元。其中給予陳廣超共計150萬元，給予趙文華200萬元，給予李名智60萬元。
廣州市中級人民法院認為，被告單位香榭麗公司以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額特別巨大，其行為已構成合同詐騙罪，被告人葉玫、喬旭東作為單位直接負責的主管人員、被告人周思海作為單位直接責任人員，積極參與被告單位的前述行為，其行為亦構成合同詐騙罪。被告單位香榭麗公司為謀取不正當利益向國家工作人員行賄，其行為構成單位行賄罪，被告人葉玫作為單位直接負責的主管人員，積極參與被告單位的前述行為，其行為亦構成單位行賄罪。對被告單位香榭麗公司、被告人葉玫依法應予數罪併罰。在共同犯罪中，葉玫起策劃、組織、指揮作用，是主犯，依法應當按照其所參與的全部犯罪處罰；喬旭東、周思海起次要作用，是從犯，依法應從輕、減輕處罰。葉玫被採取強制措施後，主動交代其所犯單位行賄罪的事實，依法應當對香榭麗公司、葉玫所犯單位行賄罪認定為自首，可從輕處罰。依照刑法相關規定，遂做出上述判決。
法官
說法
01
關於非法證據排除的問題
問：法院對被告人及辯護人提出的排出非法證據的申請為何予以駁回？
答：根據《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第一條至第四條規定，非法證據是：刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據。採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。對於這些非法證據依法應當予以排除。
被告人葉玫、喬旭東、周思海及辯護人在法院開庭審理前，提出非法證據排除的申請。法院要求其提供相關的線索和材料，並專門組織了被告單位、各被告人的辯護人、公訴人兩次召開庭前會議，聽取並審查了上述非法證據排除的申請、公訴人提供的證據材料和說明意見。經審查全案的取證過程，根據現有證據反映，在偵查機關偵辦期間對上述被告人的訊問均依法進行，未發現偵查機關有違規違法取證的行為，也沒有發現誘供的情節。庭前會議時，辯方提出的本案沒有全程錄音錄像等非法證據排除的意見，均不屬於刑事訴訟法規定的採用刑訊逼供等非法方法收集被告人供述的情形。此外，喬旭東在偵查階段並未作有罪供述，不存在偵查機關強迫其自證其罪。綜上所述，經審查，法院對該案證據收集的合法性沒有疑問。葉玫、喬旭東、周思海及辯護人提出非法證據排除的申請，沒有明確的事實和證據支持，法院予以駁回。
02
關於被告單位香榭麗公司、被告人葉玫、喬旭東、周思海的行為構成合同詐騙罪的問題
問：被告單位香榭麗公司、被告人葉玫、喬旭東、周思海的行為是否構成合同詐騙罪？
答：被告單位香榭麗公司、被告人葉玫、喬旭東、周思海的行為構成合同詐騙罪。
從犯罪構成的主觀方面看——
首先，香榭麗公司、葉玫、喬旭東、周思海主觀上有非法佔有他人財物的目的：
● 香榭麗公司在與粵傳媒簽訂購買資產協議及盈利預測補償協議時，沒有實際履行合同的能力。葉玫在偵查機關多次供述，香榭麗公司的經營狀況難以完成與粵傳媒簽訂的盈利預測補償協議中約定的高額利潤，葉玫在併購前與喬旭東、梁志欣等人商量，如果完不成盈利預測補償協議，就用自己的錢把利潤補上去。香榭麗公司會計資料及鑑定意見，反映併購時香榭麗公司已虛增營業收入2億餘元，其財務報表反應的財務狀況與實際經營狀況嚴重不符。香榭麗公司多名員工證實香榭麗公司後來幾年業務發展不暢，財務緊張，可見香榭麗公司並無實際履行合同能力。
● 葉玫、喬旭東、周思海在簽訂、履行合同中存在大量嚴重的造假行為，包括以香榭麗公司的名義簽訂、製作虛假合同，走賬衝抵應收賬款，將沒有實際履行的合同入賬，提供虛假財務資料，隱瞞合同債務等等。提供的虛假財務資料中，虛假營業收入數額巨大，性質惡劣，情節嚴重。
● 葉玫、喬旭東、周思海在簽訂合同後沒有真誠履行合同的實際行動。簽訂購買資產協議及盈利預測補償協議後，葉玫等人在實際經營香榭麗公司過程中，不是通過發展業務增加業績和利潤，而是繼續通過簽訂和製作大量虛假合同、走賬衝抵應收賬款等方式虛增業績和利潤，通過行賄粵傳媒有關人員的方式讓其放鬆監管，故可認定其沒有真誠履行合同的主觀意願，而是出於獲利後脫身的詐騙目的。
● 葉玫、喬旭東等人在限售期內將粵傳媒的股票質押給東方證券股份有限公司套現獲利，使粵傳媒的合法權益無法得到保證，證實其主觀上具有騙取財物的故意。
其次，被告人葉玫、喬旭東、周思海對香榭麗公司合同詐騙存在共同犯罪故意：
● 香榭麗公司的員工及股東證言證實葉玫、喬旭東、周思海是粵傳媒併購香榭麗公司項目中的核心人物，喬旭東、周思海清楚公司財務狀況，喬旭東協助葉玫找公司走賬製造盈利假象，周思海作為財務負責人，放任大量無播控記錄的虛假合同入賬。
● 廣告商、客戶證言證實香榭麗公司尋找客戶簽訂不會實際履行的合同，並附帶免責條款，最後通過打錢給客戶走賬衝抵應收賬款，虛增業績。
● 香榭麗公司的會計資料及鑑定意見，證實香榭麗公司2011年至2015年廣告合同確認營業收入涉及的廣告合同共1598份，其中有播控記錄的合同857份，無播控記錄的合同729份，12份合同因無編號無法查實。與證人證言相印證，證實周思海作為財務負責人，放任大量無播控記錄的虛假合同入賬。
● 被告人葉玫在偵查機關供述，證實為了達成併購方案，提高收購價格，其與喬旭東、梁志欣等人商議虛增業績。由其負責簽訂和製作虛假合同，並指使員工製作虛假合同、虛假入賬憑證。喬旭東協助其走賬，周思海對走賬知情。雖喬旭東、周思海歸案後一直辯稱對公司造假不知情，但上述證據相互印證，足資證實喬旭東與葉玫對香榭麗公司虛增業績的造假行為存在合謀，而周思海雖無參與合謀，但其作為香榭麗公司財務總監，其意識到葉玫簽訂的合同不正常後，仍放任沒有播控記錄的合同入賬，並提醒葉玫走賬，故可認定其對香榭麗公司造假知情。對喬旭東、周思海的上述辯解，法院不予採納。
從犯罪構成的客觀方面看——
首先，對於被告人葉玫使用虛假合同和走賬等方式為香榭麗公司製造虛假業績的事實有以下證據予以證實：
● 有近百名客戶方的證人，證實香榭麗公司與這些公司、企業簽訂、製作虛假合同，並通過走賬的方式虛增業績。
● 數十名員工證人證言，證實香榭麗公司的實際經營情況。
● 查獲涉案的香榭麗公司的財會資料、廣告合同、播控記錄等書證，經被告人葉玫及客戶證人證實均為虛假合同，播控記錄缺失，上述虛假合同均沒有實際履行。上述證據相互印證，足資認定被告人葉玫、喬旭東、周思海使用虛假合同和走賬等方式為香榭麗公司製造虛假業績的事實。
其次，現有在案證據證實被告單位香榭麗公司、被告人葉玫、喬旭東、周思海財務造假的行為造成粵傳媒巨大的經濟損失。
葉玫作為香榭麗公司總經理，喬旭東作為香榭麗公司的股東，周思海作為香榭麗公司的財務總監，虛構事實為香榭麗公司製造業績好、利潤高的假象。在協商併購過程中，香榭麗公司提供虛假財務資料給參與盡職調查的第三方中介機構，第三方中介機構出具錯誤報告。被害單位粵傳媒以第三方中介機構的錯誤報告為參考，以4.5億元對香榭麗公司全資併購，並通過現金及發行股份方式向葉玫等人支付對價。併購完成後，按合同約定，葉玫、喬旭東等人所持有的粵傳媒限售股被鎖定限制出售，以用於未完成利潤承諾時對粵傳媒進行業績補償，在明知此約定的情況下，葉玫、喬旭東等人仍將其所持有的限售股票質押給東方證券股份有限公司，套現5436萬元。根據併購協議，葉玫、喬旭東、周思海繼續實際經營香榭麗公司，為完成協議上的對賭條款，繼續以上述方式製作虛假合同，虛構業績，騙取粵傳媒兩次增資香榭麗公司共計4500萬元，並向粵傳媒借款4200萬元。經鑑定，2011年至2015年香榭麗公司實際淨利潤為-4.6億餘元。可見，香榭麗公司賬面與實際經營狀況嚴重不符，其財務造假的行為已導致粵傳媒巨大經濟損失。
綜上，香榭麗公司、被告人葉玫、喬旭東、周思海在與粵傳媒簽訂、履行購買資產協議及盈利預測補償協議過程中，虛構事實、隱瞞真相，騙取粵傳媒現金、股份等併購對價共計4.5億元及後續增資4500萬元，構成合同詐騙罪。關於喬旭東的辯護人提交的《上海埃得偉信投資中心合夥人收益解決協議》等證據，不足以證實喬旭東未參與合同詐騙。對於各被告人及其辯護人提出的無罪的辯護意見與查明的事實和法律規定不符，法院不予採納。
03
關於被告單位香榭麗公司、被告人葉玫的行為構成單位行賄罪的問題
問：被告單位香榭麗公司、被告人葉玫的行為是否構成單位行賄罪？
答：被告單位香榭麗公司、被告人葉玫的行為構成單位行賄罪。
理由如下：
● 廣州日報報業集團、粵傳媒出具的主體身份材料證實趙文華、陳廣超、李名智的主體身份，趙文華、陳廣超、李名智是國家工作人員，其中趙文華任粵傳媒總經理，陳廣超任粵傳媒副總經理、財務總監、董事會秘書，李名智任粵傳媒上海事業部常務副總經理、香榭麗公司法定代表人、董事長、副總經理。
● 已查明的合同詐騙事實，反映了香榭麗公司、葉玫行賄的動機與目的是為了謀取被告單位的不正當利益。
● 香榭麗公司、葉玫單位行賄趙文華、陳廣超、李名智的事實，有趙文華、陳廣超、李名智在偵查機關的供述證實他們收受賄賂的事實。
● 葉玫在偵查機關的供述，證實其作為香榭麗公司直接負責的主管人員，向上述三名國家工作人員賄送財物的情況。關於賄送財物的具體情況，葉玫在偵查機關的供述與上述三名受賄人的供述相互印證，且有鄭劍輝等人的證言相印證。庭審中，葉玫對單位行賄罪當庭自願認罪。故本案單位行賄事實清楚、證據確實、充分，足資認定。
04
關於對公訴機關指控的虛開增值稅專用發票罪不予認定的問題
問：對公訴機關指控的虛開增值稅專用發票罪是否認定？
答：對公訴機關指控的虛開增值稅專用發票罪不予認定。
理由是：
在案證據不能充分證實涉案的241張虛開的增值稅專用發票經過相關稅務部門審查和認定，且沒有充分的證據證實香榭麗公司虛開這些增值稅專用發票是為了騙取國家稅款。香榭麗公司、葉玫、喬旭東、周思海為實施合同詐騙製作虛假合同，虛增業績，對無實際履行的合同開具增值稅專用發票，其合同詐騙行為與虛開增值稅專用發票行為是目的與手段關係，屬牽連犯，應擇一重罪處罰。
綜上，公訴機關指控香榭麗公司、葉玫、喬旭東、周思海犯虛開增值稅專用發票罪事實不清、證據不足，法院不予認定。各被告人及其辯護人對本罪的相關意見，法院予以採納。
05
關於被告人葉玫、喬旭東、周思海在共同犯罪中的地位、作用的問題
問：如何認定被告人葉玫、喬旭東、周思海在共同犯罪中的地位、作用？
答：在合同詐騙犯罪中，葉玫是併購前的香榭麗公司董事長、總經理，持股18.2053%，是香榭麗公司併購前最大股東，併購後其繼續擔任香榭麗公司總經理，負責公司全面工作，其本人親自實施或指使員工簽訂、製作了本案全部虛假合同，並安排走賬等事宜，在共同犯罪中是主犯。喬旭東是公司副總經理，兼北京分公司總經理，持股6.7963%，其與葉玫合謀虛增業績，負責開發、銷售，在案證據證實其找單位協助葉玫走賬，故其在共同犯罪中所起作用和所處地位次於葉玫，依法可認定為從犯。周思海是公司財務總監，負責財務工作，明知香榭麗公司應收款過高，簽訂、製作的涉案合同明顯不正常，仍放縱虛假合同入賬，在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯。
06
關於本案贓款、贓物的追繳、處理的問題
問：本案贓款、贓物如何追繳、處理？
答：刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。香榭麗公司合同詐騙所得，粵傳媒併購對價4.5億元及後續增資款4500萬元，依法應予追繳或責令退賠，返還粵傳媒。故本案應追繳被告單位原股東的違法所得，包括其在合同詐騙中取得的現金及股份，不足部分責令退賠。對有證據證實是本案違法所得的財物，應予追繳；對部分股票已經出售的，出售金額高於併購時作價的，該部分屬違法所得的收益，一併應予追繳；對公安機關查封、扣押、凍結的上述單位、個人財物作退賠執行。
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