保罗卡恩:法律的文化研究依然生机勃勃

保罗卡恩:法律的文化研究依然生机勃勃

《法律的文化研究:重构法学》

[美]保罗•卡恩 著

康向宇 译

刘 晗 校

中国政法大学出版社2018年4月版

通过展示“法律的文化研究”的自我认识功能,保罗•卡恩让我们看到了一种具有独立品格的法学如何可能。而他对“法治”的文化透视,对所有法律人,尤其是那些汲汲于推动和实现法治的人们,极富启迪和警示作用。

——梁治平,中国艺术研究院研究员

《法律的文化研究》中文版序

《法律的文化研究》中译本的出版是一个很好的机会,使我可以回应本书在美国法学界引发的一些争议,并回顾我在这份发表于20年前的宣言中提倡的学术事业的发展历程。

我主张法律的文化研究应当采取一种“规范性中立”(normative neutrality)的立场,大多数批评都集中于此。我批判的是法学最突出的特征——对法律改革与体制改革的关切。我还反对后现代理论的思路,它认为权威的每次行使都是在肯定某些价值。通过主张中立性,我还使自己有别于法律文化的其他研究者——他们当中的许多人都认为,这项研究的目的是设置一个独特的政治议程。在他们看来,研究法律文化就是从底层视角研究法律,也就是研究那些被法律迫害的、没有权力的人的态度与信仰。

我的批评者们正确地认识到,我很强调中立性(neutrality)。面对批评,我并未止步不前。然而,我的前进方向可能会令有些人感到诧异。我没有像主张一门科学的客观性那样,把中立性与真理(truth)相联系,而是把中立性与自由(freedom)相联系。由此,我表明了我的后现代倾向,因为我同意批评者的观点:学术是一种伴随着一系列独特价值的实践。虽然我也反对理论与实践的区分,但我与批评者对实践之本质的理解截然不同。我并不认为学术是政治在另一个领域的延续。

我不反对学者参与政治,但我并不认为学术为追求政治目的提供了一个优越的平台。学者尤其不是好的政治行动者,因为他们往往缺乏对于政治成功而言至关重要的实践判断与组织能力。2016年美国大选比任何学术作品都更好地证明了这一点。我也不相信学者能够独具慧眼地洞悉政治秩序的不义之处。我们应当通过政治行动来解决的问题是显而易见的,如果我们只能通过学术来认识这些问题,那么我们的处境会相当悲惨。

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保罗•卡恩

学术是一种实践形式,但它并不是一个从事日常政治的领域。在《法律的文化研究》中,我以苏格拉底为师。我们无法断言苏格拉底是在实践哲学还是在从事政治。他代表了政治与哲学在一种自由而民主的邂逅当中的交汇。这种邂逅的核心,是一种对所有的政治忠诚与信仰进行反思的意愿。对话的重点不是让我们成为他人,也绝对不是对法律改革建言献策。更确切地讲,它对我们自己负责。责任始于理解。我们必须成为自己的研究对象。对我们的实践与信仰进行问题化的规范形式,就是中立性。这就是中立性与自由之间的联系。

《法律的文化研究》为法律文化的研究提供了一条独特的哲学进路。在我看来,把法律文化当作一个哲学解释的对象,就是在一种宽泛的、研究符号形式的新康德主义传统中从事研究。我的目的是理解一种想象结构(imaginative frame),通过这一想象结构,我们创造与维系了一个有法律意义的世界。换言之,我的目的是解释这种社会想象。这是一种关于具体性而非抽象性的哲学。因此,我对法律的主张不可能超出美国的法治(rule of law)。然而,美国的实践与信仰利用了西方世界普遍而有效的想象资源。在世界范围内,这些资源正在变得越来越普遍。我们会认为,美国为法治所表达的更宏大的意义做出了部分贡献。

在老一辈人看来,法律文化的研究是“法律与社会”(law and society)运动的一部分,它以社会科学为工具。虽然我提倡的哲学探索与社会科学家的工作一样具有经验性,但我们的方法截然不同。社会科学家搜集可以被测量与控制的数据。法律的文化研究则通过解释想象的产物而向前推进。从司法意见到虚构作品,从政治修辞到流行电影,从立法到教化方式,到处都有想象的产物。法律文本或许是官方机构的作品,但法治却指向一种经验,在这种经验当中,特定法律与法律主张对我们有了意义。在私人生活与公共生活中,我们是谁?我们应当是谁?法治为理解这些问题提供了一种方式。解释(interpretation)必须研究这种想象的起源(谱系学)与形态(构造学)。

在本文第一部分,我对我在《法律的文化研究》中引入的“中立性”概念进行了说明与辩护。在本文第二部分,我讨论了我的作品与其他研究文化的法学家的作品之间的关系。随后,我通过回顾我在过去20年中的研究,追溯了我在《法律的文化研究》中首次提出的学术事业的发展历程。我提及的很多作品都已经被译为中文,因此,我希望我对这些作品与法律的文化研究的原计划之间的关系所作的说明,能够对中国读者有所帮助。

何种中立性?

01

《法律的文化研究》是一本兼具批判性与重构性的作品。它的批判对象是在美国法学界占据支配地位的实践。在这方面,本书依然在与沮丧的年轻法学家对话。大多数实务人士都告诫他们,学术必须服务于法律改革。学者的工作是回答“法律应当如何”这一问题。这个要求是赋权性的(empowering),仿佛全世界都等待聆听学者的见解。然而,它也是限制性的(constraining),它否定了学术的自主性。这个要求使学者的工作成为法律实践的一部分。正如我在本书中所说,学者的工作如果满足了这一要求,他就不是在研究法律,而是在实践法律。

当我提出这个批评时,我似乎在逆流而上,直面法官与律师对法学的普遍批评。主流法学界批评学术缺乏实践性,法学院被新式的(欧洲式的!)、对实务毫无用处的智识探索所“感染”(infected)。实务界的批评其实是为了反对左派的改革计划。他们的批判对象往往是“批判法学”(Critical Legal Studies)运动。 我同情左派,但我并不认为大学仅仅是左右之争的另一个场所。我回应批评的方式不是捍卫法学的创新性,而是指出法学教授做得还不够。法学依然被实践问题约束。法学教授依然在努力告诉我们法律应当如何。我举的例子是批判法学与女性主义的作品。

我的志向是改变法学的方向——使其完全摆脱改革事务。当然,我并不是说,学者永远不应当探讨法律改革议题。法学依然会被法律改革的志向支配,正如它可能被保守的视角支配。《法律的文化研究》主张对传统学术作出补充。在大学当中,我们是否无法为一个自主的法律学科觅得容身之处?正是在这个语境中,我提出了中立性主张。法律的文化研究是中立的,因为它完全不想改变法律的方向——既不向左,也不向右。它并不讨论法律应当如何,而是试图理解法律想象(legal imagination)如何建构与维持一个有意义的世界(meaningful world)——我们共同的世界。

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美剧《Boston Legal》剧照

20年过去了,法律实务界与美国法学院之间的关系并没有什么改变。法官依然批评学术无用,仿佛学者的工作仅仅是法官助理的工作的延伸。当学者的志向被局限在影响司法判决时,他们就会接受法官的“指示”。当学者希望被自己的研究对象引用时,还奢谈什么学术志向?美国法学界对教义分析与经验研究的兴趣越来越大。两者都表现出指导法律改革的志向。数据为实践赋予信心,教义分析则把司法判决与法律评论之间的差异降到最低。法学院越来越担心自身与实务界的关系。院长与教员都扪心自问,他们是否让学生为未来的职业角色做好了充分准备。律师、公司与法学院对经济利益的直接关切助长了这些忧虑。然而,对这些直接关切的回应给法学的形态造成了实质性的长期影响。

我对中立性的论证并没有忽略后现代主义学者的批评。他们认为,对中立性的主张可以成为一种默不作声的意识形态立场的幌子。中立性确实曾用于宣扬某种特定观点及其价值体系。西方人,尤其是美国人,一定会记得,宗教宽容的历史与对非基督徒的排斥息息相关。多元主义往往会排斥一些人,而这些人可能是不受欢迎的少数群体。精英体制采取中立的准入标准,意味着偏袒那些能满足这一标准的群体。法律的中立性,意味着让富人凌驾于穷人之上,让强者凌驾于弱者之上。教育的中立性,意味着固化本身并不中立的社会结构。权贵往往支持中立性。我们很容易证明,他们的中立性理念在很多情况下都不是中立的。

我提倡的文化研究的中立性不是一种简单的中立性。我主张一种不同于职业培训的法学——正如不同于神学院的职业培训的宗教学。我们不会要求宗教学家告诉我们宗教实践应当如何。最重要的是,我们不会追问基督教研究者是否信仰基督的神圣性。由此可见,宗教学不是宗教实践。它对信仰共同体内部的所有争议都保持中立。它不会讨论人群是否应当远离主流教会,什么是异端,或一个宗教是否应当延续下去。这种中立性与作为研究对象的实践和信仰相关,而与和学术实践密不可分的价值无关。

我们希望,这种学术中立性不只局限在宗教学,而是扩展到人类学与历史学——它们都是与法律相关的领域。现代人类学家希望做一个参与式的观察者(participant-observer),但她不需要证明她所研究的信仰的真理性,而且毫无疑问的是,她不会被追问这一实践应当如何改革。历史学家的作用不是告诉我们哪一派是对的,或他们应当如何作为。他不会被追问历史如何才能更好。在这些领域,学者的作用是帮助我们理解意义的世界——这个世界使她观察到的论争成为可能。学术不是站队。

然而,现有的法学并非如此。学者虽然可以自由地批评法律实践的任何领域,但她同时有义务告诉我们法律应当如何。例如,她虽然会说某些法律不能代表人民的意志,但接下来,她一定会告诉我们如何让这些法律更有代表性。她可能会说现有的实践是不义的,但接下来,她一定会告诉我们正义在何处。我解释了为什么在法律领域很难实现在其他领域已经实现的中立性,尤其是阐明了法律与学术对理性(reason)的忠诚如何破坏了学术的中立性。在理性化过程中,法学与法律实践实现了交汇。试图使法律理性化的学者相信,他在告诉我们法律是什么,因为合理性(rationality/reasonableness)是法律的一个固有优点。

我对中立性的倡导是为了警醒学者,从而使学者通过疏离自身的信仰,来审视法律想象如何发挥作用。我们会以对理性本身的信仰为起点。法律的理性不是事物的真理,它只是一种建构想象领域的方式——在这个想象领域中,人们会为了片面的利益而支持理性。只有当我们已经置身于法律的实践与信仰当中时,我们才会认为法律推理完全合乎理性。面对各种对理性的主张,我们需要采取一种中立态度,不要追问它们是不是真理,而要追问它们从何而来,以及它们如何对我们的其他信仰发挥作用。前一种探索与起源相关,我称之为“谱系学”(genealogy);后一种探索与信仰之间的关系相关,我称之为“构造学”(architecture)。

在《法律的文化研究》中,我提出了一系列的方法论规则(methodological rules),以求对中立化有所助益。这些规则始于一个警告:法治不会努力成为法治之外的事物。社会想象不会致力于实现法律之外的理想与高级规范。最重要的是,法律并不想实现理性的真理,仿佛法治的关键在于“世界精神”(world spirit)的实现。我们在解释其他文化时,很容易采取中立视角:在研究阿兹特克人(Aztecs)时,我们不会认为他们想拥抱其他文化。这并不意味着他们没有自己的价值观——他们也会根据自己的价值观而寻求改革。恰恰相反,这意味着,如果不从他们的文化形式出发,我们就无从判断他们想成为什么。他们只是他们自己。中立性要求我们通过足够疏远自己,而把我们的世界理解为一个解释的对象。

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但是,法学学科的价值与研究对象的价值之间,是否真的毫无联系?我们不能虚伪地说两者毫无关系,尽管我在《法律的文化研究》中并没有澄清这一点。法律的文化研究的中立性,要求我们充分尊重研究对象。如果没有尊重,我们就不必寻求中立性。我从康德那里借用了“尊重”(respect)这个术语,但我对这个术语的使用方式与康德完全不同。康德认为,我们之所以应当尊重个体,是因为所有人都能根据普遍的道德律(universal moral rule)而行动。我们尊重个体的理性。由此,我们发现了人何以成为上帝的“形象”(image)。然而,我们的时代是一个多元主义的时代:多样性必然会取代普遍性,而成为被尊重的对象。面对建构了一个意义世界的信仰与实践,尊重是恰当的态度。我们可能反对这些价值,但我们依然要尊重一个事实:一代代人为了这些意义出生入死。尊重不是一个保守的政治立场,正如康德的“尊严”(dignity)概念并不隐含对任何具体的行动与信仰的支持。尊重不反对自由主义,但反对虚无主义——当我们的信仰的偶然性(contingency)被揭示之后,虚无主义往往是一个可能的回应方式。

过去的150年表明,现代性导致了从身份到契约的转向。这一转向,是普通法对现代性的主要特征的回应。在现代人的想象中,一切属人的事物都是制造产生的,因而可以被制造得有所不同。无论作为个体还是作为集体,我们都成了一项自为的事业(project for ourselves)。法律就是这项事业的符号与实体。法律的文化研究用一种中立与尊重的态度,来看待这项自我塑造(self-formation)的现代事业。

中立性并不意味着解释必须拥抱一种法律文化。相反,学者把法律事业理解为一种社会想象的偶然产物。与所有这类事物一样,法律不但拥有自己的历史,而且承载着历史的遗迹。毕竟,在很长一段时间里,人都认为自己是上帝的事业的一部分。学者的研究始于一个问题:为什么需要法律事业?这一理念从何而来,它有多重要,以及它生产何种真理?她发现,那些原本被想象为神所设计的事物被世俗化了,与此同时,人被神圣化了。属人的法律渊源的神圣化,采取了“人民主权”(popular sovereign)的形式,这是一个政治-神学概念(political-theological concept)。法律成为人民主权的事业。

同样的神圣化还深深根植于人权的法律文化。权利的理念源于一种神圣的观念,而这种观念又源于一个更早的理念——人是上帝创世的终点。人民主权与普遍人权的理念都是宗教信仰的遗迹,它们之间可能存在实质性的张力,但这并不是学者要解决的问题。相反,无论谱系学与构造学的研究向何处发展,这一张力都是一个丰富的源泉。

理解我们的实践与信仰的谱系学,就是承认它们的偶然性。我们在过去是不同的,在未来也不会相同。我们不可能行使一种普遍理性(universal reason),只能因地制宜地利用已有的想象资源。在构造学上,社会想象与病毒一样,会不断地自我复制:无论它注视何方,都会发现自己的投影。因此,在我们的法律时代,权利不断增殖,财产没有边界,而规制体制则承诺会缓解每个难题。

这些谱系学与构造学研究的关键是一种现代的自由理念。如今,康德所想象的道德律的确定性,或功利主义者所想象的利益的满足,都已经无法使我们发现自由。这些进路都不足以使现代人理解信仰与欲望的深刻偶然性。自我(the self)必然是历史化的。我们把自我理解为时间与空间相互作用的结果。我们无法发现它的本质,也无法获得一个普遍性视角。一旦我们认为信仰与强制力一样都属于权力,我们的独立性就丧失了坚实的基础。

自由的主体(subject)必须拥抱自身的偶然性。他不能从头再来,也不能脱离自己。我们无法获得一种笛卡尔式的基础(Cartesian foundations)。因此,自由不是一个我们取得的状态,而是一个我们参与的行动。我们认为自我具有偶然性,而自由要求我们对自我负责。我们的方式不是消极地顺从生活中的遭遇,而是对我们的信仰与实践进行批判性审视。这就是法律的文化研究的重点。

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电影《肖申克的救赎》剧照

自由是法律的文化研究的关键,它既是消极的,又是积极的。它是消极的,因为一个人必须临时撤回他的忠诚。我们不会因为受到文化、历史情境或社会实践与信仰的约束,而无法与自我拉开批判性的距离。我们不能立刻抽离我们的信仰,但我们可以通过长期悬置我们对信仰的某些部分的忠诚,而对它们进行审视。当我们追问这些信仰来自何方以及它们如何承载历史时,积极的工作就开始了。我们把这些信仰与其他信仰相联系,努力理解它们所处的网络。我们追问的不是它们是不是真理,而是它们生产了什么真理。我们进行这种探索的目的不是成为他者,而是为我们世界的想象形态赋予自觉意识(self-conscious awareness)。

我们既要努力把自己的经验理解为世界的一部分,又要努力把它与世界分离。自由主义政治哲人相信,我们可以根据这种超验自由(transcendental freedom)的经验,来建构一个政治秩序。因此,他们努力写作与重写社会契约,仿佛他们可以从头再来。然而,我采纳了苏格拉底式的观点:这种自由的经验是一个目的,为了实现这一目的,我们必须从一种文化实践的内部入手。这并不是一个足以建构一个政治秩序的实质性立场。当我们从事批判时,我们会发现,它没有目的。解释从来不会抵达一个终极的真理。

当我们实践自己的自主性(autonomy)时,我们相信他人也拥有同样的能力。我们必须相信我们可以被他人所触动,正如我们相信我们可以触动他人。当我们从事这种批判性自省的事业时,自由就是我们共同参与的事务。这种自由,即学者的自主性,并不是政治性的。它只是批判性探索的一种可能性,而不是一种被传授的实质性学说。在一个政体中,这种对话的经验永远不会被制度化,因为它无法为任何权威命令或等级观念提供基础。它往往会动摇我们的忠诚。

所有把自己的志向限定于法律改革的人,都会被政治性的自由观所约束。我们无法摆脱改革法律的重任,但我们不应错误地把这一目的当作对自由的全部解释。批判性探索是一种哲学实践,它认为经验性处境不会把一个自由的自我消磨殆尽。

总而言之,法律的文化研究不会以“高级文化”反对流行文化,或用社会的主导性利益对抗普通公民的经验。这种探索的意涵既不是保守主义的,也不是自由主义的。它的规范意涵源于自由的本质——自由的本质奠定了这项探索的根基。我无法摆脱那些建构了自我的情境。然而,我可以真正地利用它们。《法律的文化研究》由此而生。一言以蔽之,从中立性,到尊重,再到自由。至于个体用这种自由做什么,则是一个关乎政治与法律实践的问题,而不是一个学术问题。

中期报告

02

《法律的文化研究》首次出版之际,我并不是唯一转向文化研究的法学家。对法学处理文化问题的不同进路的概览,参见Cultural Analysis, Cultural Studies, and the Law: Moving BeyondLegal Realism, Austin Sarat and Jonathan Simon Editors (2003)。 我的作品的独特之处在于,我努力在西方哲学的漫长历史中考察这一转向,对古典作品的使用,和对新康德主义的符号形式研究的借鉴,在我的作品中占据了同等分量。同时代的学者要么将法律的文化研究理解为文化人类学的一部分,要么将其理解为一种人文学科内部的跨学科研究。

这些不同的进路催生了相当不同的作品。有些作品汲取了人类学的传统,它们倾向于把文化与认同政治(identity politics)——尤其是早已成为政治的一部分的“文化战争”——联系起来。它们研究法律如何反映、建构与服从社会中不同群体的认同。除了种族之外,性别、性以及族群都是研究对象。这些研究倾向于关注法律的具体领域,如平等保护、家庭与移民。它们与其他法学作品一样,也以改革为志向。

有些学者采用了人文学科的进路,他们往往源于老一辈人的“法律与文学”(law and literature)运动。这一运动分化出两类学者,一些学者研究文学中的法律表达,另一些学者把法律文本理解为一种文学创作。这两类学者都无法在法学院立足,因为他们无法回答一个向全体法学家提出的问题:法律应当如何?最近,“法律与人文”(law and humanities)进路的学者们开始研究法律——尤其是通过知识产权学说——对文化生产的塑造方式。他们认为,文化无法解释法律,因为法律在文化的建构过程中发挥着关键作用。这个新的研究对象在学科中占据了优势,因为它有利于回答一个问题——知识产权法应当如何。

在过去20年中,我的作品虽然触及了文化研究的两个面向,但依然明确地保留了哲学性,并使用了我在《法律的文化研究》中引入的自由概念。与那些研究法律中的次级文化的学者相比,我努力理解社会想象的更为宽泛而深刻的原型(archetype)——即当代法律论争的两种主张所共享的结构。与此同时,我从未主张法律有什么普遍性或本质性。我的研究具有历史先验性(historical a priori),也就是说,想象世界的方式是偶然的、历史的产物——因此,我们在构造学之外还需要谱系学。这些想象方式不具有任何绝对的霸权地位。它们生产的是论证,而不是答案。它们为论争与说服提供资源。

相较于其他的法律文化研究,我尤其关注流行文化——尤其是小说和电影——的创作。这些通俗作品关注社会想象的潮流,因为它们必须面对多样化的受众。约翰·杜威(John Dewey)提出了一个相似的艺术工作理论,参见Art as Experience (1934)。 这些作品不仅有助于我们理解现代的神话,而且有助于我们理解现代的忧虑——当神话被动摇时,忧虑会随之而生。

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《摆正自由主义的位置》

[美]保罗•卡恩 著

田 力 译

刘 晗 校

中国政法大学出版社2015年8月版

自从《法律的文化研究》出版以来,我的许多研究都可以被理解为对政治性的现象学(phenomenology of the political)的一系列探讨。法治在政治性当中运行。我首先写作了两卷现代性的政治神学:《摆正自由主义的位置》与《走出伊甸园》。前者是《法律的文化研究》的续篇,针对的是法学面临的问题——法学深深根植于自由主义政治理论。由此,我们发现了“法律是理性的事业,而学者的作用就是改革法律”这一信仰的基础。《摆正自由主义的位置》指出,自由主义理论无法成为一种关于政治性的理论(theory of the political)。它最多只是一种片面的观点,仅仅涉及形式性的法律秩序,而无关政治共同体的鲜活经验。它利用的是一种有缺陷的政治心理学,这种政治心理学只关注理性与利益。不足为奇的是,当代的自由主义理论并没有为主权概念留下位置:对于自由主义理论而言,法律是一项关于人权与自由市场的普世事业。

我认为,自由主义理论创造了一系列自我矛盾,而这一问题是无解的。自由主义无法明确地回应普遍性与特殊性、潜在性与事实性或理性与信仰之间的关键张力。这些冲突只能在政治实践的层面——而不是理论的层面——被解决。如果理论要联系我们的政治信仰与实践,学术就必须关注历史现象。

当我们关注历史现象时,会发现,我们的政治不仅关乎理性与利益,而且关乎意志(will)与爱(love)。我们发现了一种政治想象(political imagination),在这一想象中,人民主权者(popular sovereign)行使的是意志,而不是理性或欲望。人民主权者通过对意志的实践,而使国家存在;只要意志不灭,国家就会延续下去。意志的载体是个体公民,其尺度是公民为国牺牲的意愿。人民主权的政治不断把身体(body)想象为政治认同的载体,并制造出一个民主而神秘的实体(corpus)。自由主义理论无法理解牺牲(sacrifice),但政治始于一种想象性的牺牲行为。

摆正自由主义的位置不是拒斥自由主义,更不是拒斥自由主义政治。它只是想表明,对于被一个跨时间的集合主体(transtemporal collective subject)——即人民主权者——所主导的政治而言,自由主义只是一种理解视角。随着平民主义运动取代了西方传统的政治实践(即民主国),自由主义理论作为一种对西方的现实政治经验的解释,表现出了愈发明显的局限性。在今天读来,《摆正自由主义的位置》是我对2016年美国大选不合时宜的思考。

《走出伊甸园》延续了上述工作,即提出一种以意志与爱为核心的政治性的现象学。不过,在这本书中,我探讨了恶(evil)的本质。恶是爱的病态化他者(pathological other)。通过探讨恶的主题,我再次回应了自由主义理论以及被这一理论主导的法学的弱点。自由主义当中没有恶的位置。它把不义(injustice)想象为不合法(illegality),并用无知与利益来解释不合法。结果,法学家都假定,法律的改革与实施都是为了修正他们眼中的不义之处。这种不义理念缺乏一种对恶的妥善理解,但又把我们所了解的大量恶行都归入了恶的范畴。因此,自由主义理论只能用自利来解释人权法的弱点。研究恶就是研究法律的局限,因为我们无法通过法律消灭恶。

《走出伊甸园》是一种对社会想象的存在主义探讨。我认为,爱与恶都是对我们不可避免的死亡的回应。在爱当中,我们发现了超越死亡的能力;然而,在恶当中,我们通过让他人死亡,而逃避死亡。爱的典型行为是牺牲:为他人赴死。恶的典型行为是谋杀:令他人蒙上死亡的阴影。牺牲与无意义的杀戮的区别,仅仅在于信仰是否破产。如果我们相信,我们是作为人民主权者的化身(instances)而杀戮与被杀,那么我们就生活在一个具备终极意义的迷魅世界(charmed world)。如果这个信仰破产了,我们就只是受害者与凶手。没有信仰,政治就会成为一种对有限性(finitude)的逃避,一种对恶的实践。正因为信仰对我们要求很高,所以它往往面临着堕落为恶的危险。无论信仰的载体是家庭、教会还是国家,皆如此。当父母与子女反目、教众背叛教会、退伍军人相信自己为国杀人时,他们都处于爱与恶的相互关系中。

我认为,爱与恶是现代美国人政治生活的主旋律。我们可以接纳他者,或使他者服从于我们的权力。如果爱破产了,我们就要直面自身的有限性,而我们的反应会相当暴烈。认识到政治中的爱与恶的本质与重要性,就是摆正自由主义的位置。同样,在2016年大选之后,这些思考显得恰逢其时。

我对现代性的政治神学的写作始于9·11袭击之前。然而,对这些袭击的回应,或多或少都遵循了一种具备终极意义的政治方案——用我的话说,在爱与恶之间游走。近些年来,随着酷刑丑闻的曝光,我认为我必须直接讨论人民主权的政治中的法律与暴力的关系。我的成果是一本个案研究——《神圣的暴力:酷刑、恐怖活动与主权》。Paul WKahn, Sacred Violence: Torture, Terror, and Sovereignty (2008). 在这本书中,我解释了为什么我们会在酷刑与恐怖活动之间发现一种相互关系。问题的关键是人民主权的政治,而不是法律的适用。我指出,自由主义理论对酷刑的论述都了无新意,因为它仅仅把暴力视为一种违法行为,而不是一个生产意义的契机。我认为,为了理解酷刑,我们需要直面政治意义——爱与恶——经由暴力而生成的过程。

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《政治神学:新主权概念四论》

在我研究政治现象学的过程中,卡尔·施米特的作品在英语读者中越来越流行。这自然引发了一个问题:我的作品与他的作品——尤其是1922年的《政治神学:主权概念四论》——之间有何关系?有趣的是,施米特也曾是一名宪法学家,从这个视角出发,他开始研究政治现象学的根本问题。他也反对仅仅把暴力视为一种有待法律治愈的病症。在牺牲的政治当中,某些更根本的事物是至关重要的。法律必须在它与主权和牺牲的持续关系中来理解,而不能被理解为暴力政治的后续阶段——后者是社会契约论的理念。他的敌友之分与我的爱恶之分有许多共通之处。通过《法律的文化研究》中阐述的对话法,我澄清了我从施米特那里获得的启发。我的成果就是《政治神学:新主权概念四论》。

我在《法律的文化研究》中指出,我们的所有重要政治概念都源于一种双重转型:首先是神学概念的世俗化,其次是随着人民主权者取代君主而发生的民主化。施米特的《政治神学》认真探讨了第一点,但没有反思主权者从君主(或总统)到人民的变迁。在我的《政治神学》中,我重写了他的每一章,目的是对民主政治理论进行政治神学探讨。从这一新视角出发,人民主权者在施米特式的例外时刻的出场好比革命,而革命的遗产表现为一部由人民制定的宪法。在我的作品中,施米特所谓的例外状态与法律的关系,被重构为革命与宪法的关系。

我的新版《政治神学》不只探讨了一种人民的例外政治的可能性。我还重申了在《法律的文化研究》中引入的自由主题。我认为,例外政治是一种自由政治。自由的行为既不是规则决定的行为,也不是恣意妄为的行为。它是一种带着对规则的尊重而做出的决断,但不是一种根据规则而做出的决断。通过发展我在解释“尊重”理念时提出的那些理念,我指出,意义源于特殊性,而不是普遍性。

令许多人感到吃惊的是,《政治神学》探索了“作为决断的自由”(freedom as decision)的理念。我认为,施米特提出的例外政治与法治的区分是无效的,因为我们会在法律的实施过程中发现决断的必要性。法律不仅是一个自由政治的载体,也是一个革命的载体。法官不是在适用规则,而是在做出决断,决断的内容就是法官可以决定规则的意义。最后,我指出,这种自由行为的理念——自由的行为回应了规则,但不会被规则所决定——就是自由的典范;而自由是对话的分析方式——法律的文化研究——的关键,它贯穿了我的全部研究。由此,《政治神学》为《法律的文化研究》所开创的事业奠定了哲学基础。

在提出了一种政治性的现象学,并探讨了一种——为整体研究奠定了基础的——自由理论之后,我转向了一个略有不同的方向。研究法律文化,就是研究社会想象的产物。批评者有时会要求我的作品出示“证据”,尤其是自由主义政治理论不足以解释政治性现象的证据。我则指出,社会想象在流行文化的创作过程中发挥的作用,与它在法律对生与死的制造过程中发挥的作用,是一样的。因此,我转向流行电影,以求证明,我所探讨的想象过程,确实是我们的流行电影文化中的意义的经典形式。我的成果是《在电影中发现我们自己》。通过考察家庭、国家与信仰的叙事,我展现了,我在之前作品中探讨过的想象结构,如何影响了我们的认同观念以及我们对这一认同的忧虑。

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《陈述理由:司法判决的技艺》

我的最新作品《陈述理由:司法判决的技艺》代表了一种转向:从存在主义式探索——我们如何发现自我?——转向对修辞学的考察。

在这本书中,我努力使法学家与学生认识到,法律的文化研究对于他们的实践形式所具有的意义。在之前的作品中,我努力表明,法律从来不是一种真理,而是一种想象的产物。由此出发,法律论证就是解释。学习修辞学,就是研究在各种情况下具有说服力的解释方式。

《陈述理由》追问法官为何具有说服力,以及他们如何说服我们相信法律由人民主权者制定。只有这一信仰,才能为西方宪政主义的正当性理念——法治就是人民的统治(rule by the people)——奠定基础。为了增强说服力,法官和律师必须与其他形式的文化创作一样,使用流行的宏大叙事(master narratives)。法官必须建构一种叙事的声音(narrative voice)。一份成功的法院意见要建构人民主权者的声音。法庭意见必须用法律来建构事实,并用事实来建构法律。法院意见的这些必要条件创造出独特的修辞要求,这些修辞要求反过来又孕育了社会想象所生成的一系列资源。法官与律师会利用这些资源处理具体案件。

在所有作品中,我的志向都是展现法律的文化研究所催生的探索的多样化形式。我研究了神学、哲学、流行文化、法理学、心理学与法律。只有一种广泛的跨学科进路才能揭示法治的全部意义,因为问题并不在于规则的内容,而在于一种——人作为自由的主体——存在于世界(being in the world)的方式;自由的主体属于一个政治秩序,而这个政治秩序塑造了我们,尽管我们相信是我们创造了它。

我不能说,法律的文化研究会让人们重新思考美国的法学或法律教育的本质。我从不想接管法学院。然而,当我放眼世界时,我发现,我与其他学者培养的许多学生,都在他们自己的政治文化中从事着这项事业。西欧与拉美都出现了重要的研究。如今,我也有了一些中国学生,我很期待阅读他们的作品。

所有这些作品,都代表了一种从高度抽象的自由主义政治理论到法律文化现象的转向。这些学者都使用了我在《法律的文化研究》中首次提出的谱系学与构造学的方法。他们还乐于理解对文化创作的诸多形式的研究——在过去的20年里,我一直在努力为此树立典范。值本书中译本出版之际,我不禁想,法律的文化研究依然生机勃勃。


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