刘科。受访者供图
“张文中案”是我国当前影响重大且具有典型意义的民营企业、民营企业家涉罪案件，其再审改判无罪受到了我国刑事法领域专家学者以及社会各界的广泛关注。
该案树立了一个刑事法治标杆，是当前我国加强民营企业产权保护的司法典范，突出了我国加强民营企业产权保护的法治方向，对于我国加强民营企业、民营企业家的法律保护具有重要意义。
民营企业与国企应受到同等保护
刘科：近些年来，我国一直强调要加强对非公有制经济（民营经济）的平等保护。为此出台了一些列文件与政策与之相配套，本案再审正是在这样的背景下进行的。
对于像“张文中案”这样已经执行完毕的案件，最高人民法院主动提审并对全案作出无罪判决，充分显示出我国加强民营企业、民营企业家司法保护的坚强决心。
该案改判无罪以后，舆论一片欢呼，社会各界给予了极高的评价。但是，其间容易被人忽视的一个问题是：在强调对民营企业与国有企业平等保护的同时，我们是否按照《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》等文件的要求，对国有企业、国有企业家给予了平等保护？
换句话说，在市场经济平等保护各类市场主体的内在要求下，国有企业、国有企业家与民营企业、民营企业家相比，是否存在保护不足、保护不到位的问题？
刘科：根据北京师范大学刑事法律科学研究院等发布的《企业家腐败犯罪报告》《企业家刑事风险分析报告》，近些年来，国有企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次虽然小于民营企业家犯罪的涉案人数以及犯罪频次，但国有企业家腐败犯罪占其犯罪总数的比率却始终远高于民营企业家腐败犯罪在其犯罪总数中的比率，国有企业家腐败犯罪的数量较大，且呈现出逐年上升的趋势。
这一方面说明了如今我国的反腐败斗争在国有企业这一领域取得了较大的成果，但另一方面，是否也可以说明，刑法中的罪名设置、实践中的司法偏好，导致国有企业、国有企业家更容易触犯刑法中的腐败犯罪呢？
对此，我认为，我国刑法立法和司法实践中，既存在对民营企业保护不力、民营企业家更容易触犯刑法的问题，也存在国有企业保护不力、国有企业家更容易触犯刑法的问题，只不过在具体罪名上有所不同而已。
第一，有些罪名的存在不利于保护国有企业、国有企业家。我国刑法典第387条规定了单位受贿罪，犯罪主体包括国有公司、国有企业。理论上说，国有公司、国有企业在经营活动中，收受他人（单位）财物并为他人谋取利益的，可以构成单位受贿罪；从实践来看，国有企业收受他人（单位）财物并为他人谋取利益的，有被判处单位受贿罪的案例。民营企业却不存在这个问题。
然而，大多数国有企业从事的是完全市场竞争的行业，其作为市场主体参与市场竞争，与民营企业并无区别，在与其他市场主体交易活动中没有任何权力可言（也不该拥有权力，否则就不是市场经济了），并不符合权钱交易的贿赂犯罪的本质。收受他人（单位）财物并为他人谋取利益的不应认定为单位受贿行为。刑法将国有公司、国有企业作为单位受贿罪的犯罪主体，势必会严重束缚国有公司、国有企业的手脚，使其与民营企业在市场竞争中“带着镣铐跳舞”，无法平等参与市场竞争。国有公司、企业人员滥用职权罪、失职罪等罪也存在类似的问题。
第二，合规与创新的矛盾更为突出，使得国有企业和国有企业家面临的刑事风险加剧。当前，我国国有企业反腐败斗争的重点已经向“治本”转移，即不断完善各项规章制度建设，提高国有企业经营管理的规范性，通过规章制度不断限制国企管理人员的各项权力，从而减少权钱交易的空间。这些行为可以概括为“合规”行为。
然而，企业家面临的市场竞争环境瞬息万变，市场不可能区分是国有企业还是民营企业，更不可能等到国有企业完成各项内部控制后才开始各项交易行为。对此，民营企业可以瞬间进行决策，即使决策错误，也就是自行承担民事后果而已；而国有企业则往往要经过复杂的程序，要么错过机会，要么为了抢机会而可能触犯各项“合规”规定，在经营失败的情况下，可能就会面临刑事指控。
刘科：对于上述问题，仍然需要坚持平等保护的理念。平等保护，不是单向地把民营企业、民营企业家按照国有企业、国有企业家的标准进行保护，而是要双向地对民营企业、民营企业家与国有企业、国有企业家进行平等保护，“国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁”“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”，删除一切不利于企业发展的规章制度乃至刑法规定，增设有利于保护企业的规章制度乃至刑法规定，而不应因民营企业、民营企业家与国有企业、国有企业家的身份而区别对待，更不能因为是国有企业、国有企业家就入罪或者加重处罚。
对于国有企业、国有企业家来说，当前，除了删除单位受贿罪的规定以外，还需要按照《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》“对国有企业家以增强国有经济活力和竞争力等为目标、在企业发展中大胆探索、锐意改革所出现的失误，只要不属于有令不行、有禁不止、不当谋利、主观故意、独断专行等情形者，要予以容错，为担当者担当、为负责者负责、为干事者撑腰”的精神，缓解合规与创新的矛盾，真正解放国有企业和国有企业家。
妥善对待政策不足等问题
刘科：我们国家正处于改革开放的伟大时期。改革的特征之一就是很多方面没有先例，需要“摸着石头过河”。当然，“摸着石头过河”也并非盲目进行，而是需要遵循一定的政策指导。
而政策先天就具有原则性和不稳定性，原则性导致了政策的模糊性，不稳定性导致政策容易变化，从而给运用政策处理法律问题带来了巨大的困难。
涉及企业产权保护的犯罪行为，由于发生领域的特殊性、政策理解与适用导致的复杂性，都要求我们要准确理解国家政策的精神，把握政策的发展变化，防止用过去的政策衡量行为发生时的企业经营活动。
本案中，物美集团以中央直属企业下属单位的名义申报国债技改贴息项目，客观来说，是存在一定的欺诈行为的。
但是，该欺诈行为是否属于刑法上的诈骗，就需要搞清楚当时的政策性文件是否禁止民营企业申报国债技改贴息项目。如果明令禁止，物美集团的行为当然属于刑法上的诈骗行为；如果明确允许，则物美集团的行为明显不属于刑法上的诈骗行为。
刘科：我认为，“法未禁止即允许”，既然未明确禁止民营企业申报国债技改贴息项目，就应允许物美集团这一民营企业申报；过去的政策禁止，但行为时的政策没有明确禁止的，仍应允许物美集团这一民营企业申报。至于其以中央直属企业下属单位的名义申报，有“傍大款”的嫌疑，但这一不规范行为与特定历史背景相关。对此类行为，必须客观地、实事求是地看待，对历史问题必须以历史的眼光加以判断。
我们必须认识到，改革过程中总是存在着政策不健全、不规范的情况，存在政策不足、政策矛盾、政策过时、政策含糊等问题，对此类存在分歧、疑难的政策界限、法律争议问题，应当根据当时的情况，作对被告人有利的解释，对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止的以外，不得以犯罪论处。
本案为以后类似案件的处理提供了指引
刘科：从司法实践来看，由于“谋取不正当利益”是刑法典明文规定的构成要素，司法解释还不至于将其明文取消。
但是，一系列司法解释不断扩大“为谋取不正当利益”的含义，从而使得其该要素“名存实亡”。
例如，2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。按照这种解释，司法机关几乎不可能因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不构成犯罪；以涉案利益属于“正当利益”为辩护理由的贿赂案件，辩护意见被法院采纳的更是寥寥无几。可以说，在司法实践中，“为谋取不正当利益”已经被完全虚化。
对此我认为，从与国际公约相接轨、从严厉打击贿赂犯罪的角度，“为谋取不正当利益”确实可以删除。
但是，在刑法典中还明确规定“为谋取不正当利益”要素时，司法实践中完全无视该要素的存在，毕竟不符合罪刑法定原则。本案对于“为谋取不正当利益”的理解与适用，为我们提供了一个相对清晰的指引，即在刑法典保留该要素的情况下，如何适用该要素，并不至于违反罪刑法定原则。
本案中，对于物美集团、张文中的行为是否构成单位行贿罪，“谋取不正当利益”的理解是关键。
对此，再审判决强调了两个方面：一个是是否存在“排斥其他买家、取得竞争优势”的情形；另一个是是否在交易价格上获得了不正当利益。
具体而言，在给赵某某的30万元好处费上，再审判决认定物美集团与中国国际旅行社总社经多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则；而在向梁某支付500万元上，再审判决认定物美集团与广东粤财信托投资公司最终的股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下，经多次谈判而确定的，且高于物美集团提出的受让价格，物美集团没有获取任何不正当利益。
客观地看，再审判决对“为谋取不正当利益”的理解进行了充分的说理，为我们正确认识行贿犯罪“谋取不正当利益”要件内涵提供了重要指引，使得该要素得以“复活”，为以后类似案件的处理提供了解决思路。
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