An｜釋案解惑
案管家 Case Housekeeper
構成販賣毒品罪是否以牟利為要件，司法實踐中存在較大分歧，故有必要予以探討。
一、對“販賣”的解析
販賣的對價指財產性利益，包括金錢、毒品、車輛、房屋、日常用品等。支付毒品作為產品、勞務、服務等的對價，例如以毒品交換槍支、刀具、菸酒等利益，仍構成販賣毒品罪。明知他人販賣毒品仍給予幫助，欲賺取路費或者少量毒品供自己吸食的，也應認定其是販賣毒品罪的幫助犯。
有人認為，“販賣”應當理解是一種過程性、系統性的行為，包含了以賣為目的的買進、儲藏、中轉等任一行為。這一觀點頗為新穎，卻存在打擊範圍過寬之虞。譬如，某甲在路邊拾得20克冰毒，意欲出售，但苦於無渠道只好長期儲藏。即使某甲承認其意欲出售所拾冰毒，也不能認定某甲構成販賣毒品罪，而只能認定其構成非法持有毒品罪。而買進較大數量的毒品(暫無統一標準)，絕大多數情況下是為了出賣，即使未來得及售出，也可以認定其構成販賣毒品罪。若證據只能證明某人持有少量毒品卻不能證明其有販賣行為，即使果真意圖販賣，仍只能定非法持有毒品罪。毒品本來是購買得來卻謊稱是撿來的，若無證據證明其有出售毒品的行為，也只能定非法持有毒品罪。
筆者認為，下列情形不構成販賣毒品罪：1.將毒品無償贈送他人，或者向他人提供毒品共同吸食；2.黑社會性質組織首要分子將毒品無償提供給成員分食的；3.醫療機構和科研機構依法購入、出售某些毒品、藥品，以及如果將來某些毒品合法化後定點出售少劑量的毒品，是正當業務行為、無社會危害性；4.以毒品與性服務交換的，以及通過免費提供毒品供婦女吸食以博得好感，後提出發生性關係要求的。前三種情形因其沒有賣的意圖和行為，故不構成販賣毒品罪，不是因為沒有牟利目的而不構成犯罪。由於現階段未將性服務視為財產性利益，故第4種情形不應認為構成販賣毒品罪。
二、對“牟利”的解析
就犯罪的主觀要件而言，罪過形式包括故意和過失，除了法律規定“以……目的”外(少數情況下未明文規定)，各罪對犯罪目的均無特殊要求。嚴格地說，牟利是販賣毒品罪的動機，是故意內容之外的主觀要素，並不是目的，獲得財產性利益才是目的，只不過人們習慣於使用“牟利目的”這一搭配而已。若將“牟利”解釋為“賺得利潤”(即“賺到錢”)，則認定販賣毒品罪不應要求有此目的；若解釋為“獲得財產性利益”(大多數情況下體現為“換成金錢”)，則宜要求有此目的。
2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定，“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處”。可以從四個方面理解：一是“是否牟利”與能否定罪無必然聯繫，不牟利仍可定罪。二是遲至託購者指使代購者前往某地接頭取回毒品時，代購者已經“明知他人實施毒品犯罪”。三是既可以對居間介紹、代賣的人定罪，又不排除對代購者定罪。四是這一表述，極易使人聯想到“共同犯罪”、“主犯與從犯”。由於特情，“主犯”不構成犯罪，以致有的司法人員糾結於如何對毒販“以共犯論處”，竟得出不構成犯罪的結論，導致辦案錯誤。其實，該句末段應解釋為“可以認定為犯罪”。
筆者認為，認為必須具有賺取利潤目的(多數人理解的“牟利”)才能構成販賣毒品罪的觀點，無法貫徹始終，還會造成不必要的混亂。犯罪成本不應從犯罪所得中扣除，即使犯罪成本高昂而所得為零亦不例外。購入毒品的對價屬於犯罪成本，用售價減去進價不能說明對定罪量刑有價值的任何問題。據此推論，必須有確實、充分證據證明進價低於售價才能定罪——也就意味著一定要抓獲毒品上線且獲取穩定的口供。若未抓獲上線——也就無上線的供述，則購入毒品的價格未達到“證據確實、充分”的證明標準，似乎不能認為存在牟利目的，會導致很多案件無法定罪，放縱許多毒販。若強求加價出售，則以成本價出售毒品、降價出售毒品、以毒品抵債等“沒賺到錢”的行為等，不能認定構成販賣毒品罪。實踐中，許多販毒(特別是小額販毒)案件是現金交易，往往只有口供、證言證明毒品價格。這種觀點將導致司法機關過分依賴人證。其實，許多販毒案件的起訴書、判決書並未論及購入毒品的價格，可見，強求售價高於進價方能定罪，是不必要的，也是不現實的。毒品售價不應影響定罪，探討是否牟利也無意義。舉一個極端的例子，免費贈送毒品、廉價出售毒品的危害性，其實比黑市上加價出售毒品的危害性更大。毒販如何定價與販毒行為的社會危害性在某種範圍內是負相關關係。
三、代購毒品的認定
代購毒品的人是否構成販賣毒品罪的共犯，是一個普遍存在爭議的問題，其焦點即代購者有無牟利目的。代購者收受300元毒資和50元路費，在100米外購得市價300元的毒品交還託購者——人們一般不認為代購者構成犯罪。如果代購者收受300元毒資和700元路費，在100米外購得市價300元的毒品交還託購者——人們會覺得存在牟利的目的，構成販賣毒品罪。如果代購者、託購者均稱代購者只收受1000元路費，在100米外倒貼300元購得市價300元的毒品，無償贈送給託購者——人們會覺得這種荒謬的辯解不足採信。若由代購者先墊資或者賒購，對代購者的行為定性會爭議更大。那麼，毒資與路費的關係如何？路費應低於毒資多大比例才是正常的“路費”，高於這個比例就存在牟利目的呢？這大概是無解的。換一個角度，認為代購者在幫助託購者買入毒品時也幫助毒販賣出了毒品——即使代購者是託購者的朋友且與毒販素不相識，也未嘗不可。代購者可以大致分為兩類：一類是代購者受託購者指使，託購者確定毒品的種類、數量及價格，行動的時間、路線、聯繫方式等，代購者只起接頭、跑腿的作用；另一類是代購者掌握了相應渠道，託購者(通常是吸毒者)有求於他。無論代購者是否具有可替代性，其對促成毒品交易均起了牽線搭橋的作用，不可低估。立法或司法解釋宜規定：幫助他人出售或者購買毒品的，以販賣毒品罪的共犯處罰。
四、互易毒品的問題
有人提出，互易毒品不屬於販賣毒品罪中的購買行為，不能視同買賣。筆者認為，互易毒品本質上是省略了一般等價物流通環節的毒品非法買賣。向對方交付同樣數額的金錢的環節省略了，不表明沒有財產性利益的交換。販毒者為了調劑各自毒品的種類和數量，完善毒品的結構，從而更好販賣的，應當以販賣毒品罪處罰。毒友互易少量毒品供自己吸食的，一般不宜認定為犯罪。而如何將毒販互易毒品用於販賣和毒友互易毒品用於吸食區分開來，可以從毒品數量、是否吸毒等方面具體分析，但仍難以明確。如果都吸毒且販毒，涉案毒品數量不大，如何認定會引起巨大爭議。筆者認為，以《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第二條規定的標準為界限較妥。從司法經驗來看，以5克甲基苯丙胺為界限較宜。
綜上所述，行為人知道或者應當知道自己佔有的是毒品，為獲得財產性利益而與他人非法交換，或者為了這種交換而購買毒品的，構成販賣毒品罪。販賣毒品在本質上是違反國家關於毒品管制的相關規定，用毒品換取財產性利益的違法行為。儘管大多數販毒案件中均是加價出售，存在牟利目的，但不能認為販賣毒品罪一定要以牟利為目的方可定罪。“將熟悉與必須相混淆”，是解釋刑法時的常見誤區。鑑於人們通常將“牟利”理解為“賺得利潤”，故應當明確：牟利是犯罪動機而不是目的，不是、也不應該是販賣毒品罪的構成要件。
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