編輯整理|趙墨林、張鵬宇，遼寧瀛沈律師事務所律師。
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回購承諾是否構成一項擔保，取決於回購函的內容，而不是回購本身。
裁判規則
1.保證人提供保證，目的是為了保證債權能夠得到實現。本案中，高管局並非僅對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證擔保性質。該《承諾函》被招行深圳分行接受，雙方成立保證合同。
2.擔保法第九條規定“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”高管局作為湖南基礎設施高速公路的建設、管理事業單位，不得作為保證人。《承諾函》因違反法律強制性規定應認定無效。
案情簡介
2006年宜章縣政府與宜連公司簽訂《特許合同》，授予宜連公司特許經營權。
2009年8月10日，高管局向招行深圳分行出具《承諾函》，內容為：“宜連公司投資建設宜連高速公路項目，……自開工以來，儘管銀行貸款沒有及時到位，工程量完成了40%之多，支付的款項從未拖欠。經查實，到目前總共支付資本金8.2億元之多，可見其投資誠信度。……為貫徹落實湖南省委、省政府的招商引資政策，保護投資者利益，體現我局對該公司的信任和支持，我局承諾：貴行對宜連公司提供的項目貸款，若該公司出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出於保護投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權，以確保化解銀行貸款風險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息。”
2009年8月20日，建行湖南分行與招行深圳分行作為貸款人，與宜連公司簽訂《貸款合同》，約定向宜連公司發放貸款12億元。貸款發放後，宜連公司未能按約償還貸款本息，建行湖南分行與招行深圳分行遂提起訴訟。
法院認為
本案爭議焦點為：1、《承諾函》的性質及效力應如何認定；2、一審判決認定高管局全額回購宜連高速公路經營權，並以回購款項支付招行深圳分行全部貸款本息是否正確。
一、關於《承諾函》的性質及效力應如何認定的問題。
關於《承諾函》的性質。高管局與高速公路總公司上訴主張系安慰函，不具有法律效力。招行深圳分行認為屬於單方允諾的民事法律行為，具有法律效力。
對此本院認為，《承諾函》的性質應當結合文本名稱、出具背景、約定內容等事實綜合認定。
首先，從《承諾函》的名稱看，並未直接表述為“安慰函”。
其次，綜合《承諾函》出具的背景情況及雙方當事人的陳述可知，《承諾函》簽訂於宜連高速公路項目開工建設之後、招行深圳分行作為貸款人之一與借款人宜連公司簽訂《人民幣資金銀團貸款合同》之前。其出具原因是為了保障招行深圳分行信貸資金安全，化解招行深圳分行貸款風險，實質目的則為確保宜連公司獲得貸款。再次，從《承諾函》載明內容分析，《承諾函》系針對特定的銀行貸款出具，並已經清楚表明當宜連公司出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，
高管局承諾以回購經營權的方式確保招行深圳分行的債權實現。依照擔保法第六條及《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）第二十二條第一款規定可知，保證人提供保證，目的是為了保證債權能夠得到實現。本案中，高管局並非僅對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證擔保性質。該《承諾函》被招行深圳分行接受，雙方成立保證合同。綜上，高管局、高速公路總公司上訴主張《承諾函》僅為道義上的安慰函，缺乏事實及法律依據，不能成立。關於《承諾函》的效力。本院認為，根據《擔保法》第九條關於“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”的規定，高管局作為湖南基礎設施高速公路的建設、管理事業單位，不得作為保證人。《承諾函》因違反法律強制性規定應認定無效 。一審判決關於“高管局單方承諾為自己設定前述義務，沒有違法法律法規的禁止性規定”的認定，認定事實及適用法律不當，本院予以糾正。
二、關於一審判決認定高管局全額回購宜連高速公路經營權，並以回購款項支付招行深圳分行全部貸款本息是否正確的問題。
本院認為，本案已查明，招行深圳分行共計向宜連公司發放貸款3.6億元，宜連公司在償還600萬元後，沒有依約償還剩餘貸款本息。後招行深圳分行與建行湖南分行提起訴訟向宜連公司主張權利，各方在法院主持下達成調解書。因宜連公司仍未按照調解書內容履行義務，招行深圳分行與建行湖南分行向法院申請強制執行。現調解書的執行程序已經終結，招行深圳分行的債權仍未實現，損失客觀存在。擔保法解釋第七條規定“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”本案中，如前所述，《承諾函》因違反法律強制性規定而無效。高管局作為出具人，明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，具有過錯。而招行深圳分行作為專業的金融機構，明知高管局作為事業單位，不能成為保證人，其仍要求高管局出具《承諾函》，招行深圳分行亦存在過錯。 故綜合本案成訟原因、當事人的實際損失及過錯程度，本院酌定高管局對宜連公司不能償還招行深圳分行的貸款本息455122158.5元及以3.54億元為基數按《人民幣資金銀團貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復息承擔三分之一的賠償責任。一審判決認定高管局應全額回購宜連高速公路經營權，並以回購款項支付招行深圳分行全部貸款本息，既超出了當事人訴請的範圍，亦與查明事實不符，本院予以糾正。
綜上所述，判決如下：
一、撤銷一審判決；
二、湖南省高速公路管理局在本判決生效後三十日內對湖南宜連高速公路發展有限公司不能償還招商銀行股份有限公司深圳分行的貸款本息455122158.5元及以3.54億元為基數按《人民幣資金銀團貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復息承擔三分之一的賠償責任；
三、駁回招商銀行股份有限公司深圳分行其他訴訟請求。
法律依據
1.《擔保法》第六條：
本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
2.《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》
第七條：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
第二十二條：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。
主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
案件索引
裁判法院：最高人民法院
裁判案號：（2017）最高法民終353號
湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發總公司合同糾紛
實務要點
1.最高院對於《承諾函》性質的分析，是否可以認為回購承諾在一般意義上都構成保證擔保？回購承諾是否構成一項擔保，取決於回購函的內容，而不是回購本身。若回購承諾的內容是設定了第三方代為清償義務的意思表示，符合《擔保法》第六條規定的保證的定義，“債務人不履行債務的時候保證人代為清償”，則《承諾函》（回購承諾）具有保證擔保的性質；否則，若第三方回購承諾的內容不具有代為清償的義務的意思表示，則《承諾函》（回購承諾）就不是擔保函；假如《承諾函》（回購承諾）僅僅是第三方承諾承擔道義上的義務、督促債務人履行債務的承諾，其性質屬於安慰函。所以《承諾函》（回購承諾）的性質取決於回購承諾內容本身的措詞和含義，需區分回購承諾具體內容加以判斷。
——雷繼平《資管新規：回購條款的法律風險及防範》
2.商業銀行不得為非標準化債權資產或股權性資產融資提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔保或回購承諾。
3.金融機構不得為資產管理產品投資的非標準化債權類資產或者股權類資產提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔保或者回購承諾。
類似案例：
1.南京中山園林建設（集團）有限公司、唐山市豐南建設投資有限公司建設工程施工合同糾紛
審理法院：最高人民法院
案號：(2017)最高法民終148號
豐南區財政局出具的《承諾函》，案涉項目按照BT模式由豐南建投進行市場化運作，為保證回購資金安排及時到位，豐南區政府承諾從財政性資金中安排給豐南建投用於支付項目回購款。《承諾函》僅體現豐南區政府對案涉項目的支持，並不能認定豐南區政府自願承擔豐南建投的債務。
《擔保法》第六條規定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。根據《承諾函》，豐南區政府並未承諾在豐南建投不履行債務時，對中山園林公司承擔償還責任，豐南區政府並非連帶保證人。
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