文 | 潘志成 合夥人 段淑婷 匯業律師事務所
海南省高院在裕泰案判決中明確行政執法機關在判定轉售價格限制是否構成違法的壟斷協議時，無需考慮該協議是否具有排除、限制競爭效果；同時認定行政機關在認定縱向壟斷協議是否違法時，可以採取與法院在民事訴訟案件中所採用違法判定標準不同的標準。然而這種民事司法與行政執法的二分法在法理上難以成立。因為無論是民事司法還是行政執法，均指向相同的造成競爭損害的行為；二者的區別僅僅在於執法主體不同；同時二者追求的目標也一致，即對競爭損害進行有效救濟和最佳阻嚇。
競爭損害與無謂損失
反壟斷法規定了三類壟斷行為，即壟斷協議行為、濫用支配地位行為和具有排除、限制競爭效果的經營者集中行為。而無論是在民事訴訟中，還是在行政執法中，轉售價格維持均是從是否構成壟斷協議行為來加以判斷和規制，因此民事訴訟和行政執法所指向的行為均是相同的，即壟斷協議行為。
更進一步而言，壟斷協議行為之所以違法，或者說具有可責性，是因為這類行為造成競爭損害。如果用經濟學的術語來描述，這類行為會帶來無謂損失。經濟學家薩繆爾森曾說過一幅圖勝過一千句話。所謂無謂損失，在下圖中就是三角形C所代表的區域。
薩繆爾森在其經濟學教科書中把無謂損失稱為壟斷行為所引起的“經濟浪費”。壟斷者通過壟斷行為,例如通過限產從而提高價格，將供給曲線(S1)沿著需求曲線（D）向上推高（至S2）,原有的消費者剩餘A+B+C僅剩下A，而部分原有消費者剩餘轉化為生產者剩餘B，但三角形C並不能在消費者或生產者之間轉化，因此是社會的淨損失。
在美國最高法院2018年剛剛審理判決的俄亥俄州訴美國運通公司案（該案介紹詳見：《匯業評論 | 反壟斷與金融合規系列一:美國運通卡禁止轉介條款及競爭效果分析》）的庭審過程中，戈薩奇大法官在發問時指出反托拉斯法應首要關注無謂損失。因為在充分競爭的市場當中，市場價格會被不同品牌通過競爭牢牢地固定在均衡點e上。而很多限制性行為，例如沒有市場力的小廠家所採取的轉售價格限制行為，其實沒有能力也不會推動供給曲線上移，因而不會產生無謂損失，換句話說不會具有排除、限制競爭效果，不具有可責性，因此也不應被認定為違法。
回到民事訴訟與行政執法對轉售價格維持所採用的不同違法判定標準這一問題，民事訴訟所採用的判定標準，是轉售價格限制若構成違法壟斷協議，應具有排除、限制競爭效果，反映在圖中即該行為可能會導致價格沿著需求曲線（D）上移，從而造成三角形C或具有造成三角形C的可能性（從舉證責任的角度，原告方至少應有產量下降、價格上漲等初步證據）。而行政執法所採用的判定標準，則是不需要考慮是否具有排除、限制競爭效果，反映在圖中，就是即便價格仍保持在e點，沒有供給下降或價格上升的可能，也被判定為違法。將不具有排除、限制競爭效果，不具有可責性的行為判定為違法，欠缺正當性基礎。
私人執法與公共執法
民事訴訟與行政執法均指向相同的競爭損害行為，二者僅僅是執法主體不同。民事訴訟可以被理解為私人執法，即民事訴訟當事人作為個體通過訴訟實施的執法；而行政執法可以被理解為公共執法，即公共執法機關通過行政執法或訴訟實施的執法。
私人執法與公共執法，二者事實上具有互補關係。由於反壟斷執法和訴訟自身的特性，在大部分案件中個體當事人進行訴訟的成本會遠遠高於其作為個體的收益，基於公共產品及集體行動理論，當事人往往會選擇等待他人提起訴訟，因此需要公共執法對私人執法進行補充。從這一點上講，公共執法可以說來源於私人執法，因此在違法判定標準上也應當與私人執法一致。
進一步而言，如果在我國私人執法也即民事訴訟與行政執法在程序方面還存在很大差異，那麼在其他國家，例如在美國，私人執法和公共執法的程序事實上基本相同。
美國司法部作為反托拉斯法的主要公共執法機關之一（public enforcement agent），事實上需要通過向法院提起訴訟來進行公共執法。例如前文提到的俄亥俄州訴美國運通公司案，在該案最初階段，美國司法部連同俄亥俄州等七個州的司法部作為原告，共同向紐約東區聯邦地區法院提起訴訟，訴稱美國運通公司等被告對商戶的禁止轉介條款違反反托拉斯法。後來經過上訴和美國最高法院的調卷審理，該案最終進入美國最高法院，而在此期間美國司法部撤回了對該案的訴請，因此原告變更為俄亥俄州。毫無疑問，美國司法部或各州司法部在法院進行訴訟，當然應適用法院的訴訟程序，法院在認定某一行為是否違反反壟斷法時，也不會因為原告不同而採用不同的判定標準。綜上，無論是私人訴訟還是公共訴訟，均應採用相同的違法判定標準。
損害救濟與最佳阻嚇
從上圖中我們可以看到，壟斷行為造成競爭損害，帶來無謂損失，而無謂損失不僅為民事訴訟和行政執法提供了正當性基礎，同時也為民事訴訟和行政執法提供了共同的執法目標。這一執法目標就是賠償或罰款的數額應能夠彌補壟斷行為給消費者以及社會帶來的淨損失。
正是基於這一點，在反壟斷民事訴訟中，如果僅僅對原告因壟斷行為所遭受的損失進行補償和救濟，不足以彌補壟斷行為給整個社會所造成的損失。同時考慮到發現機會的問題，過低的賠償更容易導致阻嚇不足。因此在美國反壟斷民事訴訟的原告可以請求三倍賠償，通過提高賠償額增加壟斷者的違法成本，進一步阻嚇違法行為。
同樣，在反壟斷行政執法中，如果僅僅對壟斷者的違法所得（四邊形B）進行沒收，也不足以彌補壟斷行為給社會造成的損失。因此需要根據壟斷者年度銷售額的比例進行罰款，從而彌補壟斷給社會帶來的損失，同時阻嚇壟斷者的違法行為。
通過對比可以看出，民事訴訟的損害賠償與行政執法的處罰在執法目標上具有一致性。行政執法的處罰高於壟斷者的違法所得，並非意味著可以“不以損害存在為前提”。我們需要注意的是，如果將不存在排除限制競爭效果、不會產生無謂損失的行為判定為違法並對經營者進行處罰，還會導致過度阻嚇。這種錯誤執法會導致行政執法對經營者合法經營的行為過度干預，進而會增加社會成本。在麗晶案中，肯尼迪大法官曾引用科斯的社會成本理論，說明縱向限制協議原本可以作為廠商實現不同地區經銷商服務一體化的工具，現在因為行政執法的過度阻嚇，現在不得不通過設立實體等花費更多成本的方式實現服務一體化，社會成本大大增加（詳見：《匯業評論 | 反壟斷與金融合規系列二：信用卡縱向限制的有利競爭效果分析》）。
結語
通過以上對反壟斷民事訴訟與行政執法在正當性基礎、執法主體的差異、執法目標等方面的比較，可以看出，海南省高院將民事司法與行政執法對轉售價格維持違法判定標準採取二分法的做法，在法理上難以成立。對於轉售價格維持的違法判定標準，無論是民事司法還是行政執法，均應當採用相同的違法判定標準，這樣才能夠真正對壟斷行為所造成損害進行有效救濟和最佳阻嚇，才能真正實現反壟斷法預防壟斷和制止壟斷的執法目標。
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