房地產開發系複雜耗時的過程，在這個過程中存在著諸多層級的關鍵節點，本文意在揭示房地產開發流程中的常見法律風險並試圖提出有效的規避對策。為揭示風險，我們可將房地產開發流程大體上分為四個大的階段，分別是：合同締結階段、合作開發階段、建設施工階段和商品房買賣階段，以下分階段加以分析。
合同締約審查
在選擇交易方或合作方時，首先應當注意的是對交易主體與資信的審查，包括對交易主體信用狀況、償債能力、履約能力、資質許可、主體資格等方面的審查。在此，藉助一些工具和網站將有利於審查工作的進行，如全國企業信用信息公示系統網、全國法院被執行人信息查詢系統網、中國人民銀行徵信中心個人信用信息服務平臺等。
主體資格認定
在確定一般企業的民事主體資格時要以營業執照為準。這裡需要注意的是，應明確依法設立的分公司等企業分支機構是否具有訂立合同的主體資格。對此《民法總則》第74條第2款明確規定：“分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔。”換言之，分公司可以在授權範圍內以自己的名義訂立合同，只是產生的民事責任要由總公司來承擔。但是，分公司能否訂立擔保合同這個問題應當引起相關人士的足夠重視。因為我國擔保法第10條明確規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。”此外，該法第29條還規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權範圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權範圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。”因此，凡涉及到與分公司等分支機構簽訂擔保合同的情形時，應著重對分支機構是否有擔保的授權進行審查，以免影響合同的效力而導致交易失敗。
值得注意的是，未經依法登記並領取《營業執照》的 “企業內設機構”是不具備簽訂合同的主體資格的，需由設立企業授權（概括授權或者單項授權）。但如果公司實際履行或接受履行的，則視為追認。而如果是工程項目部，則情況又較為特殊，由於各建築施工單位賦予項目部的職權不同，有必要對其項目部進行審查區分，方能對其主體資格做出相應的認定。
合法性審查
我國合同法第52條第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。在締結合同階段，應對此規定予以特別關注。這裡所說的“強制性規定”指的是“效力性強制性規定”，這類規定往往是由全國人大及其常務委員會或者國務院為保護公共利益通過法律或行政法規的形式予以規定的。與之相對應的是“管理性強制性規定”，主要是為了行政管理的需要而由各地政府及其部門等制定的。因此，僅是在違反了效力性強制性規定時才有可能導致合同的無效。
具體而言，比如北京市住房和城鄉建設委員會、北京市工商行政管理局所出臺的《北京市房屋建築和市政基礎設施工程勞務分包合同管理暫行辦法》第十條規定：“勞務分包合同不得包括大型機械、週轉性材料租賃和主要材料採購內容。勞務分包合同可規定低值易耗材料由勞務分包企業採購。勞務分包合同中不得包括維修保證金的內容。”該條的內容雖然也包括“勞務分包合同不得包括大型機械、週轉性材料租賃和主要材料採購內容”“勞務分包合同中不得包括維修保證金的內容”等強制性規定，但其法規層級較低，違反該條規定並不會導致合同的無效。而在實踐中該如何區分“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”則比較困難，其涉及到了公法介入私法領域的界限問題。通常來說，違反管理性強制性規定並不會導致合同無效，但可能會使合同主體遭到某種行政管理上的處罰。
合作開發中存在的法律風險與應對
我國《城市房地產管理法》第28條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”可見，合作開發房地產合同在主體、標的及內容上都有其獨特之處。其中核心的特點是，各合作方要共同投資、共享利潤、共擔風險。在此階段應著重注意以下幾點：
一是合作主體經營資格不合法。《國有土地使用權司法解釋》第15條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具有房地產開發經營資質的，應認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方取得房地產開發經營資質或已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。”因此，合作各方中至少應有一方具有房地產開發經營資格(營業執照及開發資質證書)，否則將有可能因為資質問題而導致合同無效，最終造成雙方無法獲得預期收益的嚴重後果。具體防範措施有核實對方資質及等級、採取措施彌補或成立項目公司。
二是以劃撥土地使用權作為投資合作開發房地產的法律風險考量。《國有土地使用權司法解釋》第16條明確規定：“土地使用權未經有批准權的人民政府批准，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批准手續的，應當認定合同有效。”因此，以劃撥土地使用權作為投資合作開發房地產也有可能會導致合同無效，不能獲得預期的收益，但從最高院的態度來看只要在起訴前能夠辦理批准手續的，還是傾向於認可合同的效力的。防範措施有：補辦；放棄。
三是名為合作開發房地產合同，實為其他性質合同。
施工合同中法律風險考量
陰陽合同的法律風險與對策
陰陽合同問題是建設工程施工合同糾紛中常見的法律問題，我們可以從一則簡單的案例入手探究這個問題。
例如，乙建築公司投標成功後，依據中標合同與甲開發公司簽訂了包工包料的建設工程施工合同，並報當地建委進行備案。乙公司在進場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續下降為由與乙公司反覆磋商，雙方達成了乙方在工程總承包價的基礎上讓利5%的意見，並重新簽署了一份施工合同作為乙方進場的條件。新合同價比原合同的總承包價款降低了120萬元，但未到當地建委備案。工程竣工後，雙方因工程結算髮生爭議並訴至法院。那麼，乙公司要求按照老合同結算工程價款，可否得到支持？
對於陰陽合同工程價款該如何結算這個問題，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
對於 “實質性內容”該如何定義，一般認為是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款，多指合同約定的工程價款、工程質量、工程期限。我國招標投標法第46條、招投標法實施條例第57條對此做出了規定。招標投標法第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”招投標法實施條例第57條規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
換言之，在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，而對方當事人卻主張按照“白合同”結算的，根據上述司法解釋第21條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，即應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。最終本案審理法院認為，備案的施工合同是雙方根據招投標內容確定的，應被雙方遵循。新合同雖然雙方有實際履行，但該合同未經備案，違背了招投標管理規定，應屬無效。故判決甲公司按備案合同的約定向乙公司支付工程款。
此外，北京高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中的第15條對“陰陽合同”中如何結算工程價款問題做出了詳細規定，有較強的參考價值：“‘黑白合同’中如何結算工程價款？法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序並進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。”
在此應注意，對於有利的新的施工合同、補充協議要及時到建設主管部門備案，以防止出現對己不利的陰陽合同。
警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產生的法律風險案例
2009年5月，乙建築公司與甲房地產開發公司簽訂了總價款為1300萬元的建設施工合同，2010年10月工程竣工驗收合格後，甲公司尚有375萬元的工程尾款未支付。雙方約定的付款條件是，由乙公司提供竣工結算報告，交由甲公司按照《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》審核無誤後結算，如果甲公司在28天內不答覆就視為認可結算報告。之後，乙公司於當年10月將竣工結算報告提交給了甲公司項目負責人，但甲公司遲遲沒有迴音。
2011年初，催要未果的乙公司提起訴訟，請求甲公司按照竣工結算報告中確認的工程價款支付剩餘的工程款，而甲公司則提出抗辯不同意乙方提出的結算數額，要求乙方重新提交竣工結算文件，遂引發了本案的爭議。
該案審理法院認為，建設工程司法解釋第20條明確規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”
該案根據雙方施工合同竣工結算條款的約定，在承包人提交竣工結算報告時起算，如果28天內甲公司不答覆就視為認可承包人所提供的結算報告價款為終審結算價，故對乙公司的請求予以支持。面對施工合同中的默示條款，我們特提示業內人士多加註意，在約定的時間內應積極作為提出異議，以防範因不作為而產生對己方不利的後果。
商品房買賣合同中法律風險考量
廣告宣傳法律風險與防範
進入到商品房銷售階段，對房地產企業而言往往是其資金回籠、決定項目勝敗的關鍵階段，但在實踐中由於房地產企業的不當宣傳最終導致訴訟或行政處罰的實例也是不勝枚舉。《最高院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條明確規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。換言之，房地產宣傳廣告如果同時符合特定的條件，即使未列入合同，也將被視為合同內容。
為此，在進行廣告宣傳時應當正確使用法律提示語，如“出賣方為本商品房所作的任何形式的廣告宣傳資料、售樓處展示資料等均為要約邀請”，或在宣傳頁上載明“本宣傳頁不作為合同附件”等，本著誠實守信原則作真實的宣傳。
懲罰性賠償的規定
《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第8條、第9條以及第14條是針對出賣人單方的懲罰性條款。歸納起來看，上述條款主要規定了在四種情形下出賣人要承擔懲罰性賠償責任。第一種，惡意違約，先賣後抵或一房二賣。即出賣人在商品房買賣合同成立後惡意違約，又另行將該房出賣給他人或抵押給他人導致購房者合同目的無法實現的，應承擔懲罰性賠償。第二種，無證預售。即出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假，導致合同無效或者被撤銷的，應承擔懲罰性賠償。第三種，欺詐隱瞞，先抵後賣或一房二賣。即，出賣人故意隱瞞所售房屋已抵押或賣給他人的事實，導致合同被撤銷或者解除的，應承擔懲罰性賠償。第四種，面積誤差比大於3%。即購房合同中對於面積誤差如何處理沒有約定，對於面積誤差比絕對值超過3%的部分，應承擔懲罰性賠償。
鑑於上述條款對出賣人作出了較為嚴厲的懲罰性規定，為了防止該風險，在第一種情形下，應誠信履行認購書、商品房買賣合同，嚴格內部管理，杜絕“一房二賣”；若將已售房屋抵押的，須積極籌措資金，在購房合同約定的履行期限到來之前還清貸款，解除抵押。在第二種情形下，出賣人在未取得許可證前應謹慎簽署購房合同，對有意向購房者，可簽訂商品房認購意向書等形式的預約合同。待取得了許可證後，再開盤銷售，簽訂正式的購房合同。在第三種情形下，出賣人可徵得抵押權人同意出售抵押房屋的書面許可，或告知買受人房屋抵押的事實以解除欺詐的嫌疑。在第四種情形下，出賣人可與買受人達成補充協議，對誤差比超過3%時雙方的權利義務作出明確約定。
綜上所述，一個房地產開發項目往往十分複雜且耗時長久，其中需要注意的法律事項涉及到了諸多方面。對於房地產開發企業而言，惟有誠信經營、合法合規方能走得長遠。
（作者系北京市康達律師事務所高級合夥人、法學博士）
校對：龔 政
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