作者：胡丹，廣東廣強律師事務所刑事律師暨企業商業運營模式刑事合法性審查及企業刑事風險防控中心秘書長
2018年9月1日下午5時左右，崑山市公安局發出《警方通報》，明確於海明的行為屬於正當防衛，不負刑事責任，公安機關依法撤銷案件。從案發到撤案，用時6天，輿論也發酵了6天。《通報》一出，民眾高呼“正義的勝利”。的確，個案勝利了，在欣喜中為相關的公安、檢察院等辦案部門點贊，但這個勝利似乎來之不易。在歡呼過後，我們應當反思，劉海龍用生命的代價激活了沉睡已久的“正當防衛制度”，歷史的車輪已經滾滾駛出，藉著這趟東風，筆者針對我國目前的正當防衛現狀和法律規定提出幾點思考和修改建議，以期促進我國法律制度的完善，進一步捍衛每一位公民的正當防衛權。
一、正當防衛制度目前面臨的困境
（一）正當防衛的立法缺陷
目前我國現行法律法規對於“正當防衛制度”的規定並不多，主要有：
《中華人民共和國刑法》第二十條（明確正當防衛制度、防衛過當情形以及特殊防衛）
《最高人民檢察院、公安部關於加強檢察、公安機關在查辦刑訊逼供案件中密切配合的通知》第四條（明確了針對公安、檢察干警在依法執行公務中的正當防衛行為，要依法切實給予保護）
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條（明確了針對家庭暴力的正當防衛的適用情形）
鐵道部《鐵路運輸貨物、行包保安押運暫行辦法》第六條（明確了押運人員可配備防衛器械進行正當防衛）
《公安部關於公安機關在執行海上緝私任務時使用武器和警械的批覆》（明確了海上緝私警械和武器的使用參照(已失效)）
《中共中央、國務院關於加強社會治安綜合治理的決定》第三條（鼓勵人民群眾面對違法犯罪分子依法採取正當防衛制度，司法機關應堅決予以支持和保護）
除了以上法律法規、司法解釋、部門規章以外，現行法律中並無更多關於正當防衛的規定。上述條款中關於正當防衛的具體適用也並無更細化的規定。因此，由於缺乏統一的規範來指導辦案人員，實務中不同的辦案人員對於“不法侵害”“防衛前提”“防衛時間”“防衛限度”等具體要素有不同的主觀標準，易出現“同案不同罪”“同案不同判”的情形。
（二）正當防衛的舉證責任分配不明晰
正當防衛是違法阻卻事由的一種，即典型的無罪情形，需要相關的無罪證據來加以證明。
在我國的刑事訴訟程序中，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪的責任。在收集證據上，《刑事訴訟法》第五十九條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。
我國《刑事訴訟法》同時亦規定了辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。即，辯護人只需提供犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的材料即可，法律並沒有明文規定辯護人需要對犯罪嫌疑人、被告人無罪承擔舉證責任。
這裡出現了一個銜接問題。公安和檢察院的基本職責之一是打擊、指控犯罪，無論是收集證據還是認定事實方面，受天然職責和固有工作模式的影響，辦案人員會不可避免地更傾向於收集“有罪證據”，甚至直接忽視“無罪證據”。而法律並沒有規定犯罪嫌疑人和辯護人的無罪舉證責任，且實務中嫌疑人和辯護人的調查取證權處處受限，使得其往往很難能拿得出相關的無罪證據。正當防衛的證明責任分配不清，進一步加劇了實務中正當防衛認定之難。
（三）客觀歸罪和以命抵命的理念偏差
學者陳寧曾在其著作《從正當防衛類案件審理看我國的司法審判現狀》一文中批判司法實務中普遍存在的“唯結果論”現象：一旦正當防衛出現致人重傷或者死亡的所謂的“嚴重損害結果”的情況，司法機關往往簡單功利地分析防衛的手段與所謂的嚴重結果之間有沒有差距過大，往往是看到嚴重結果，又分析防衛手段超出常規就會簡單得出防衛過當的結論。
另外，受“以命抵命”傳統思想的影響，針對故意傷害、故意殺人等暴力案件，被害人一方佔有天然的心理優勢，而這種心理優勢會傳遞給相關的執法、司法人員，容易滋生各打五十大板、一刀切辦案的現象，即，將本可以認定為正當防衛、防衛過當的案件直接認定為故意傷害（致死）、故意殺人等。
（四）案外因素減少司法獨立性
存在被害人的刑事案件往往會在無形中增加辦案人員的壓力，特別是針對有被害人及其家屬鬧訪、上訪的情況時，不排除一部分辦案人員因為死傷者家屬施加壓力而放棄原則的情況。
二、正當防衛制度的修改建議
（一）統一正當防衛制度的法律適用標準，明確、細化正當防衛條款中各要素的規定
針對法律條款中的“不法侵害”“必要限度”“重大損害”“行兇”“其他嚴重危及人身安全”進行更明確和細化的規定，針對理論界“防衛前提、防衛時間、防衛限度”等條件以司法解釋的形式明確下來。通過制定司法解釋、發佈指導性案例等多種方式在最大程度上統一正當防衛制度的法律適用標準。
（二）明確正當防衛的舉證責任分配
舉證責任的分配系刑事訴訟的核心要素之一。特別是針對正當防衛案件，由於涉及罪與非罪的問題，更應當以法律的形式進一步明確控辯雙方的舉證責任如何分配、各自舉證比例的多寡以及舉證不能的後果，個案扯皮事小，因舉證責任不明確導致正當防衛淪為“殭屍條款”從而滋生冤假錯案、損害司法公信力事大。因此，從有利於防衛人原則的基礎上，明確正當防衛的舉證責任和證明標準迫在眉睫。
（三）加強針對公檢法特別是基層辦案人員的培訓與宣導
正當防衛制度是違法阻卻事由的一種。什麼叫違法阻卻事由？例如，客觀上有殺害人的行為，符合故意殺人、故意傷害致死、過失致人死亡的犯罪構成要件，其行為是不法的，但如果同時符合正當防衛的條件，具有排除不法的事由，則該行為不違法。正當防衛的特點是制止正在進行的不法侵害、從而達到保護法益的目的。從制止不法侵害這一點來看，防衛人的行為必然會損害不法侵害者的利益，從外在形式看來，如果不考慮起因條件，我們把一個制止不法侵害的正當防衛行為剝離開單獨來看，其也一定會符合某些犯罪的構成要件，例如故意傷害或故意殺人等。但由於其保護了更為優越（至少同等）的法益，世界各國法律才會以立法的形式加以明確，以鼓勵民眾同不法侵害做鬥爭。然而，正是由於正當防衛行為在一定程度上符合某些罪名的犯罪構成要件，在具體適用時容易導致“客觀歸罪”，即只要存在傷亡結果，直接參照具體罪名定罪量刑，這實際上是陷入了“唯結果論”的認識誤區。
實務中還應當避免將正當防衛理解為“單純避免”或“單純制止”，即你打我一拳，我要麼避讓，要麼還你一拳。在這種情況下大概率會演變成二人一直持續相互出拳甚至暴力升級，最終演變成所謂的“互毆”，而不可能有效制止不法侵害。在侵害人實施不法侵害時，只有通過更為嚴重的暴力才能有效制止不法侵害，而不能期待通過比侵害人更輕微的暴力來制止。最高人民法院常務副院長、中國政法大學兼職教授、博士生導師沈德詠認為：司法實踐中，有司法工作人員經常以“對方打了你，但並沒有打傷你，你卻把他打傷了”“你都把人打成這樣了還是正當防衛”為由，認定防衛人的行為構成防衛過當。這實際上是陷入了“對等武裝論”的認識誤區。
要改變這種根深蒂固的思維模式，需要自上而下提升辦案人員的法律素養並加強宣導。
（四）避免機械適用法律，融合法理情
正當防衛源自於人類的防衛本能，源自於私力救濟，源自於天賦人權。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，現代各國均普遍規定了正當防衛制度，只是表述不同。各國之所以將正當防衛上升為法律的高度加以保障，源自於天理、國法與人情，源自於根植於人類骨子裡的人性。刑事案件關乎到相關人員的生命和自由，我們不能機械地適用法律，因為法律來源於生活，最終也要回歸到生活。因此，我們無法簡單地運用一個所謂的數學公式來計算不法侵害人與防衛人的利益損害情況從而得出孰輕孰重的結論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衛方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷，真正做到具體案件具體分析。
在具體的個案中，要設身處地為防衛人考慮。如果我們自己面對不法侵害，我們是否可以要求自己像一個旁觀者一樣冷靜理性地採取防衛措施，不偏不倚剛剛好？如果我們自己做不到，就不能要求普通的老百姓做到。從常情常理的角度來看，防衛行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衛人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。特別是在防衛人面對不法侵害而產生了恐慌、激憤的情況實施的正當防衛，對於“是否超出必要的限度”應適當做出有利於防衛人的考量，畢竟正當防衛的本質是“以正對不正”“邪不勝正”。
（五）統籌兼顧個案的法律效果與社會效果
於海明的案件之所以成為全民關注的熱點，源自於普通老百姓內心最樸素最原始的正義追求，因為每一個人都有可能成為下一個於海明。司法案件，既要追求法律正義，也要兼顧社會正義，將司法的專業判斷與民眾的樸素情感結合起來，在法律規定的範圍內確保裁判結果最大限度地接近社會預期，真正做到“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。
當然，輿論監督是一把雙刃劍，使用得不好往往會演變成“輿論綁架司法”，這也對互聯網時代的執法、司法工作提出了更高的要求。這要求每一位執法、司法人員在依法獨立公正行使執法權、審判權、監督權的基礎上，準確把握辦案尺度，力爭做到兼顧個案的法律效果與社會效果的統一。
三、具體修改條款
鑑於此，筆者結合學界通說和最高人民法院頒佈的指導性案例，針對正當防衛條款做出如下修改建議，在原有條款的基礎上加多如下條款或者以司法解釋的形式加以完善：
前款中“不法侵害”是指：能夠危害到國家、公共利益、本人或者他人合法權益的各種違法犯罪行為，既包括犯罪行為，也包括違法行為。但並非對任何違法犯罪行為都可進行防衛，只有不法侵害同時具備攻擊性、破壞性、緊迫性、持續性的特點時，才能進行正當防衛。
前款特殊防衛中的“行兇”並非指向某個具體的罪名，而是在排除了非暴力犯罪、一般違法暴力行為、輕微暴力犯罪以及一般暴力犯罪情況下所實施的可能造成他人重大傷害或死亡的行為。
當人身安全受到威脅後便準備防衛工具並在受到侵害時使用，不影響防衛性質的認定。
正在進行的不法侵害不必以達到相當的嚴重性為前提，更無須其以達到犯罪程度時才能實施。
防衛人基於害怕、恐慌、惶恐、驚嚇等原因在不法侵害結束後的短暫時間內持續實施防衛行為的，不影響正當防衛的認定。
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