社會保護與人權保障是刑法的基本機能。前者的出發點是維護社會秩序和社會整體利益，維持社會結構穩定；後者的出發點則是保護公民個人的自由和權利，保障基本人權。理想的狀態是，兩大機能在司法實踐中都得到充分實現。然而，刑法的人權保障機能是作為社會保護機能的對立面出現的，兩者之間必然存在一定衝突。保護機能和保障機能的衝突實際上是秩序和自由的對抗，當社會安全超越自由成為面臨的最大威脅的時候，價值的天平就會傾向社會安全一面。二戰後，各國刑法的中心機能都在不斷變化，在不同領域、不同時期其側重點各有不同，但總體上保持著一種動態平衡。改革開放四十年，我國社會發生了巨大變化，刑法的機能總體上是由強調社會保護到社會保護與人權保障並重轉變。這種轉變體現在刑事法治的全過程和方方面面，既體現在立法上也體現在司法上，既體現在實體方面也體現在程序方面，既體現在理念上也體現在實踐中。
一、從類推到罪刑法定
伴隨改革開放，我國先後共頒佈兩部刑法，第一部刑法頒佈於1979年的改革開放初期，理論和實務界均習慣於稱之為舊刑法。這部刑法從1978年我國法制恢復重建，到1979年7月6日頒佈，時間極為短暫，過程極為倉促。1979年刑法的一個標誌性特點，就是規定了類推制度，即第七十九條：對本法分則沒有明文規定的犯罪，如果認為社會危害性較大，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑。之所以這樣規定，主要基於兩方面：一方面，文革結束不久，受左的思想影響和客觀環境所制，當時的理念是更多地強調懲治犯罪、維護社會秩序，而對人權的保護則明顯關注不夠。另一方面，當時刑法的立法指導思想是“宜粗不宜細”，這樣一來就有一些具有嚴重社會危害性的行為遺漏在刑法規制之外，如果沒有類推制度，就無法打擊。
類推制度的存在，固然可以在刑法之外懲治對社會具有較大危害性的行為，從而保護社會安全。但很顯然，這樣一種制度與人權保障的現代刑法理念是矛盾的，而且類推制度為世界各國刑法所不採。所以，從立法伊始，反對類推的聲音就不絕於耳。從司法實踐看，類推也確實帶來很多弊端，甚至是危害。廢除類推的主張隨著時間的推移日漸佔據上風。
如果說舊刑法是1.0版，那麼1997年頒佈的第二部刑法則是刑法的2.0版，新刑法突出人權保障，廢除了類推制度，並且在第三條明確規定了罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。 這一規定成為刑法典修訂和中國刑法發展的一個重要標誌。
當然，在刑法修訂過程中，對於要不要廢除類推還是存在一些爭議的。有些學者認為，考慮到我國現階段懲治犯罪的實際需要，刑法又不可能很完善，會有一些嚴重危害社會的行為在刑法中沒有規定，類推仍有存在的價值和合理性。但是主流的觀點認為，應該順應時代發展需要，加強人權保護，在新刑法中規定罪刑法定。新刑法實施以來二十多年的實踐證明，廢除類推確立罪刑法定是正確的，不僅得到法律專家和專業人士的認可，也受到普通民眾的擁護和國際社會的讚譽。
二、從疑罪從輕到疑罪從無
疑罪，即不確定之罪。這裡的不確定，是指事實、證據上的不確定，即事實不清、證據不足。換句話說，有罪的證據不夠充分或者沒有查實排除合理懷疑。刑罰是最嚴厲的法律制裁手段，事關人的生命、自由。因此，刑罰的適用即對犯罪的懲罰，必須慎之又慎，需要犯罪事實清楚，證據確實、充分。對於事實不清、證據不足的所謂疑罪，就應該視不同訴訟階段作出撤銷案件、不起訴、判決無罪等處理。然而，這個過程在我國卻經歷了一番曲折，甚至可以說到目前為止，我們還沒有實現完全意義上的疑罪從無。
從立法方面看，1979年頒佈的刑事訴訟法受制於當時的歷史環境和思想觀念，根本排除了規定疑罪從無的可能。但隨著改革開放的深入，人們的權利意識與法治意識不斷覺醒和提高，對程序正義的訴求呼聲日益高漲，學界要求規定疑罪從無的聲音漸趨主流。經過近二十年的努力，1996年刑事訴訟法修訂時作出了疑罪從無的規定，即第一百六十二條：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”儘管這一規定將證據不足時的無罪判決作為單獨的一種無罪判決形式，與經過審判確實無罪的無罪判決相區別，被學者稱為一種不徹底的疑罪從無，有些缺憾，但已是一個質的進步。2012年刑事訴訟法再修時將“尊重和保障人權”寫進總則，明確不得自證其罪，正式確立非法證據排除規則，同時，進一步細化了刑事案件的證明標準，對何為“證據確實、充分”等作了更清晰的界定，從而在立法上為疑罪從無的落實奠定了基礎。
從司法方面看，受“重社會保護輕人權保障”觀念以及傳統“殺人償命”思想的影響，疑罪從無長期在司法實踐中更是舉步維艱，常常異化為疑罪從輕，即對於證據不足、不能形成有罪確信的案件作出量刑上較為輕緩的“留有餘地”裁判，而不是無罪判決。河南趙作海案、浙江張氏叔侄案等冤假錯案就是典型代表。也有的地方乾脆把案件擱置起來拖著不處理，嫌疑人則長期處於羈押狀態。
值得肯定的是，伴隨著立法的進步和司法改革的深入，近十年來，疑罪從無正逐步在司法實踐中實現內化於心、外化於行。突出表現在三個方面：一是加強對冤假錯案的防範和糾正。根據最高人民法院的統計，自黨的十八大以來，人民法院已經依法糾正了重大冤假錯案39件78人；全國各級法院在過去五年總計對2943名公訴案件被告人和1931名自訴案件被告人依法宣告無罪。二是出臺一系列規範證據採集、審查、運用、排除規則，形成嚴格執法鮮明理念。如2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發佈《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，2013年最高人民法院發佈《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發佈《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，2018年最高人民法院發佈《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》。三是深化以庭審為中心的刑事訴訟制度改革，明確了庭審在查明案件事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用，促進了由“偵查中心”到“審判中心”、由“庭下裁判”到“庭上裁判”的轉變。
三、從判者不審到讓審理者裁判
根據刑事訴訟法和人民法院組織法的規定，人民法院審判刑事案件的組織形式有兩種，即獨任制、合議制。審判委員會對重大的或者疑難的案件的處理有最後的決定權。然而，在長期的司法實踐中，在法院內部事實上存在著院庭長審批案件的制度。就其實質而言，是“審者不判、判者不審”。
2013年黨的十八屆三中全會通過《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》，提出“健全司法權力運行機制”，“完善主審法官、合議庭辦案責任制，讓審理者裁判、由裁判者負責”，矛頭直指“審者不判、判者不審”。此後，最高人民法院開始緊鑼密鼓地落實司法責任制。2016年9月，《關於完善人民法院司法責任制改革的若干意見》出臺，提出把“讓審理者裁判，由裁判者負責”作為司法責任制改革的重要目標，明確改革審判權力運行機制、明確司法人員職責和權限、審判責任的認定和追究、加強法官的履職保障等內容，細化了辦案質量終身負責制、錯案責任倒查問責制、改革裁判文書籤署機制；2017年8月，《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》實施，再次重申“讓審理者裁判，由裁判者負責”，並從審判組織和人員、審判流程、審判監督與管理等方面確立了審判機構內部各類人員特別是層級化制度下各級領導的分工和責任。同年《最高人民法院關於落實司法責任制完善審判監督管理機制的意見（試行）》明確規定，“除審判委員會討論決定的案件外，院庭長對其未直接參加審理案件的裁判文書不再進行審核簽發，也不得以口頭指示、旁聽合議、文書送閱等方式變相審批案件。”
司法責任制與依法獨立行使審判權相輔相成，依法獨立行使審判權是司法責任制的靈魂。“讓審理者裁判”，其重大意義就在於打破過去司法權力運行的“行政化”“層級化”狀況，改變“審者不判、判者不審”“審與判分離”問題，實現“審與判相統一、相一致”，裁判者必須是審理者，必須要有“親歷性”；審理者必須要有獨立地位、獨立人格和充分的裁判權。這是司法權運行的規律和邏輯，也是自然規律和邏輯。唯其如此，才能排除案外干擾、干涉，促進案件公正、公平處理，為人權保障掃除障礙。
四、從人犯到犯罪嫌疑人
人犯和犯罪嫌疑人是對尚未進入刑事審判程序的被追訴者的稱謂。分水嶺在1996年刑事訴訟法的修改，此前，稱之為人犯，此後，則稱之為犯罪嫌疑人。記得筆者在檢察機關工作期間，填寫《審查批准逮捕表》時，姓名一欄由於從人犯兩個字一下子增加到犯罪嫌疑人五個字，寫不下，有的同志就直接縮略為“嫌疑人”或“疑犯”“嫌犯”。雖然不規範，但也基本符合立法旨意，有了“嫌”或“疑”字，畢竟是與人犯的稱謂區別開來了。
從人犯到犯罪嫌疑人，不是簡單的稱謂變化。其體現的是對被追訴對象人格的尊重、人權的保障，隱含的是對程序價值和正義的追求、對刑法機能的調適，底色是無罪推定思想。
與這種稱謂變化類似的轉變還有很多表現。比如，2016年最高人民法院修改了《中華人民共和國人民法院法庭規則》，規定刑事在押被告人或上訴人出庭受審時，著正裝或便裝，不著監管機構的識別服；一般情況下，人民法院在庭審活動中不得對被告人或上訴人使用戒具。再比如，近年來公安、司法機關在抓捕犯罪嫌疑人時，給被抓捕人戴頭套的做法越來越常見。還有，為了震懾社會、增強犯罪打擊效果，曾經風靡各地的公捕公判大會、遊街示眾等漸漸銷聲匿跡，成為歷史。所有這些變化都折射出刑法機能的調適和平衡，突出了人權保障。
小結：在寬嚴相濟中實現刑法機能的動態平衡
刑法是嚴厲的，同時也應該是文明的，這是刑事法治的應有之意。改革開放四十年來，我國刑事法治取得了重大進展。隨著對人權保障的重視和加強，刑法的兩大機能基本實現了動態平衡。總結多年的經驗，我們提出了寬嚴相濟的刑事政策。筆者認為，寬嚴相濟十分契合並有助於實現刑法機能的動態平衡，助推刑事法治的完善和提升。就嚴而言，比如新刑法之後，先後出臺了一部單行刑法和多個刑法修正案，密切關注現代社會面臨的風險和危機，對恐怖主義類型犯罪、網絡類型犯罪、個人信息類型犯罪、環境保護類型犯罪、食品藥品類型犯罪、擾亂社會秩序類型犯罪、金融安全類型犯罪加大了打擊力度，嚴格社會秩序管控。刑法罪名也增加了60個左右。就寬而言，比如大幅減少死刑，保留有死刑的罪名減少了約三分之一，實踐中堅持少殺慎殺，嚴控死刑的適用。再比如進一步完善刑罰執行制度，擴大非監禁刑罰的適用等。該寬則寬、當嚴則嚴。寬和嚴的有機結合、協調實施，必然促進刑法機能的動態發展和平衡。
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