最高法司法解釋的出臺，再結合正當防衛的指導案例，或將改變當下正當防衛司法適用的保守現狀。
周浩 | 文
最高法院日前發佈《關於在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃（2018-2023）》，強調要適時出臺防衛過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛，保護見義勇為者的合法權益。
這可以說是最高審判機關對於當下輿論熱議正當防衛的積極回應。最高法以指導文件的形式鼓勵正當防衛，有助於統一裁判尺度，將個案的意義上升為制度，破除當下正
當防衛的保守思維。
正當防衛的適用誤區
對於正當防衛，《刑法》曾作出兩次規定。1979年《刑法》規定，為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。1997年《刑法》規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
1997年《刑法》主要有兩處改變：一是擴大防衛權，由“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害”改為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”；二是增設特殊防衛，即無過當防衛，對於正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，即便造成不法侵害人傷亡的，也不屬於防衛過當。
1997年《刑法》正當防衛條款的修正，正是為了避免正當防衛淪為“殭屍條款”，一定程度上突破了1979年正當防衛的限度條件，擴大了正當防衛的適用空間。然而，20多年間，正當防衛的司法適用日趨保守，再加上“明顯超過”“必要限度”“造成重大損害”的規定籠統，使得司法適用存在諸多問題。
目前，主要存在三點誤區：誤區之一，唯結果論，未充分考慮防衛行為的必要性。正當防衛的案件，一旦發生死傷結果，“唯死傷者大”、“殺人償命”的思維往往佔據主動。只要防衛行為致死、致傷的，防衛人通常就會落入“超越必要限度，造成重大損害”的防衛過當之中。實際上，應當認識到防衛目的在於制止不法侵害，制止過程中難免發生非明顯超越限度的結果，同時將防衛人的意識、防衛行為、防衛時的緊迫性等防衛要件納入到考量之中。
誤區之二，過於強調力量對等，否則就是防衛過當。應當注意，強調力量懸殊，進而認定防衛過當，是說不過去的。工具的升級，並不必然超越必要限度。防衛人使用工具反擊，正是為了有效制止不法侵害。
誤區之三，事後的理性視角，未能顧及防衛人的境遇。對於可能適用正當防衛的案件，若以事後完全理性的視角評判防衛人的防衛要件，則是有些過於苛刻地要求防衛人了。實際上，防衛人在孤立無援、高度緊張的情況下，外人無法期待其正好適時結束反擊。是否制止不法侵害以及制止不法侵害採取的手段是否合適，不應一味以事後理性視角評判，也需要考慮防衛人所處的境遇。
兩案樹立正當防衛適用標杆
由於正當防衛存在一些適用誤區，導致類似案件一旦發生，往往引發熱議。
去年山東聊城的於歡案以及今年崑山的“反殺案”全面引燃正當防衛制度的熱議，成為正當防衛司法史上具有里程碑意義的案件。這兩起案件，雖都是個案裁判，但不同程度打破正當防衛的適用誤區，推進了正當防衛的法治歷程。
於歡故意傷害案，其“標杆”意義是：非暴力侵害同樣是不法侵害。2017年2月17日，聊城中級法院認定於歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑。後於歡不服，提出上訴。山東省高級法院在終審判決中，以故意傷害罪改判於歡有期徒刑五年。2018年，最高人民法院發佈第18批指導案例，於歡案入選。
於歡案主要焦點是於歡的行為是否具有防衛性質。判決書指出，案發時杜某2等人對於歡、蘇某實施了非法拘禁行為，並伴有侮辱和對於歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為。於歡是在人身安全面臨現實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告後仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害，具有防衛性質。
認定於歡具有防衛性質，實際是明確了防衛前提的邊界，即防衛行為針對的不法侵害，不只是暴力侵害，還包括非暴力侵害。正如最高法院提煉的於歡案裁判要點所言，“正在進行的非法限制他人人身自由的行為，是不法侵害”。
其次是崑山“反殺案”，該案表明：面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，致人死亡的，符合防衛限度。2018年8月27日，醉酒駕駛的劉某龍，載其他三人至順帆路路口時，向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的於海明險些碰擦，雙方遂發生爭執。車上人員劉某某先下車與於海明發生爭執，經同行人員勸解返回車輛時，劉某龍突然下車，上前推搡、踢打於海明。劉某龍後返回轎車取出一把砍刀，連續用刀擊打於海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，於海明搶到砍刀，並在爭奪中捅刺劉某龍腹部、臀部，7秒時間內，劉某龍連續被刺砍5刀。劉某龍後經送醫搶救無效於當日死亡。公安機關經過偵查，並商請檢察機關提前介入，最終認定於海明的行為屬於正當防衛，不負刑事責任。
崑山“反殺案”明確了三個方面：一是，“正在進行行兇”的認定。劉某龍使用砍刀，連續用刀擊打於海明頸部、腰部、腿部，當被認定為《刑法》第二十條第三款規定的“正在進行行兇”；二是，充分考慮防衛人利益。防衛人面對突發狀況，緊張無措的情況下，防衛反擊是正常反應，無法冷靜換算出等值的防衛強度；三是，合法沒有必要向不法讓步。正當防衛的本質是正對不正，不能將正當防衛與緊急避險混為一談。從某種意義上來說，崑山“反殺案”，激活了正當防衛第三款規定的無過當防衛。
防衛過當與否，司法解釋需細化
於歡案、崑山案推進了正當防衛制度，可是個案畢竟不同，裁判要點不能被其他法院直接援引，評判標準無法得到統一。這就亟須司法解釋的細化。
比如，之前發生在雲南楚雄的“誤入傳銷組織，勒死傳銷看守”案，被公眾稱為楚雄版“反殺案”。案件的焦點，同樣在於判斷防衛情節。2018年1月21日，張世才被騙至位於楚雄市開發區的出租屋內，後被傳銷組織控制20多天。張世才與看守他的王某在出租屋的衛生間內發生爭執。王某用手掐張世才的脖頸，張世才從外衣帽沿扯下一根帶子，用其纏繞王某頸部用力拉扯。王某失去反抗後，張世才將帶子打結，並將衣物塞入其口中，王某窒息死亡。目前，雲南省檢察院派專人赴楚雄州指導辦案。此案與崑山“反殺案”情形類似，但結果並不一定相同。
毫無疑問，防衛行為也應有其限度，防衛過當與否的判斷規則，正是司法解釋要細化的問題。
首先，“正在進行的不法侵害”要再細化。於歡案釋放的信號是，非法拘禁侵犯人身自由的行為，是不法侵害。那麼，不法侵害的範圍到底多寬，或者不法侵害的邊界在哪？不法侵害的程度、性質、類型直接關涉防衛行為的限度要求。針對當前正當防衛司法適用的保守現狀，要想鼓勵正當防衛，司法解釋要明確不法侵害的類型、性質，鞏固典型案件確定的裁判要點；此外，不法侵害的緊迫性，需要給予關注。於歡案一審判決，就是否定了不法侵害的緊迫性，認為於歡缺乏防衛前提。事實上，十多人的拘禁、圍堵、推搡、侮辱等行為，使於歡所處當時當地存在侵害緊迫性。這種不法侵害的持續性、開始與結束時間需要明確判斷規則。
其次，明確“防衛限度條件”。正當防衛還是防衛過當的認定，是正當防衛司法適用的難題。《刑法》規定的“明顯超過必要限度，造成重大損害”過於原則、籠統，不便於司法操作。評判防衛行為是否過當，需要從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛的條件、方式、強迫和後果等情節進行綜合評判。司法解釋需要明確防衛過當的認定規則：比如，面對輕微的利益侵犯，防衛人不得損害侵害人的重大利益；衡量不法侵害人可能造成的損害與防衛人造成的現實傷害；防衛行為不受制於不法侵害與防衛損害之間的比例性約束。
最後，注意考量防衛人利益。正當防衛不同於緊急避險，面對不法侵害，正當防衛無需退避三舍，衡量再三。要設身處地為防衛人考慮，防衛行為是否過當，是否超越了必要限度，司法人員不能孤立地、片面地、靜止地看問題，要整體考察不法侵害的情勢與防衛行為的程度。此外，還要注意適當照顧防衛人的利益。正當防衛的本質是，正對不正，合法對不法。正當防衛、防衛過當認定存有爭議的，要適當照顧防衛人，將疑點利益歸於防衛人。
總體而言，司法解釋的出臺，再結合正當防衛的指導案例，或將克服正當防衛的適用誤區，改變當下適用正當防衛的保守現狀。
（作者為北京市煒衡律師事務所律師，編輯：魯偉）
（本文首刊於2018年10月1日出版的《財經》雜誌）
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