高全喜｜移民、归化与宪法——论美国移民法中的“归化”问题（二）

• 上篇我们讲了“‘归化’及其宪制基础”，今天这篇来讲“移民法的历史概要”

归化问题往往是与移民法相关联的，移民归化构成了一个专业问题并形成了一个相对独立的法律领域——移民法。考诸美国法律史，移民归化问题大致分为两个重大的历史时期，以1882年8月美国国会制定颁布的第一部系统的《移民归化法》（即通常所谓的“排华法案”）为标志，美国政府在如何对待移民问题上，在19世纪末20世纪初发生了一系列重大的转变，由此形成了前后不同的两个时期。就本文的主旨来看，我更关注前一个时期，它们更多地属于宪法学的领域，涉及公民权以及公民资格问题，与美国的宪制结构以及国家特性密切相关。当然，前后两个时期都有种类各异的多部移民法出台，本文的分析重点不在移民归化的技术层面，而是偏重于移民法的宪法内涵，考察移民法与美国的国家特性以及公民资格所涉及的归化之法理乃至文明论蕴含。

第一个时期又可分为三个阶段。第一阶段可谓移民国家的史前史，即美国立国前的移民史。虽然美国是一个移民国家，哥伦布发现新大陆之后陆续有欧洲尤其是英国的大量移民迁徙而至，但在美国立国之前还不能说是一个独立国家。缺乏主体性，因此也就没有归化问题，甚至还不能说是美国移民史，而是英国等欧洲国家的移民史，这些移民归属于各个英王室的殖民地。这些殖民地显然还不是一个国家，只有经过独立战争和联邦宪法，北美十三个州结为一个政治共同体，才有真正法学意义上的美国移民史，才有美国的移民归化问题。

第二阶段从美国立国开始直到南北战争结束，此后便是第一时期的第三阶段，可以说，这两个阶段的转折点是南北战争，美国移民法由于受到第十三、十四、十五三个宪法修正案的重大影响，在维系着一些关涉移民问题的共同点的同时也呈现出重大的区别。第二、三两个阶段的共同点是它们都面临着与美国宪法制度相对应的公民权利的资格塑造问题，即

关于黑人的公民身份问题，制宪者们在美国联邦宪法创制之时就发生过激烈的争论，最后是以五分之三条款达到了暂时的妥协，致使美国宪法得以颁布告成。此后，作为联邦共和制的美国实际上就出现了蓄奴州与非蓄奴州的区别，在六十年之后最终导致南北战争以及林肯主导的第十三、十四、十五三个宪法修正案，至此美国黑人的公民权利才获得初步的形式上的解决。当然，黑人平权问题的真正解决还需要一个漫长的过程，但无论怎么说，林肯法理学还是兑现了《独立宣言》所宣示的人人生而平等的共和国理想。在此，需要特别谈一下与移民归化有关的第十四修正案（1868年7月9日正式通过）。

南北战争之后，美国国会陆续通过了三个宪法修正案，其中第十四修正案第一款直接与移民归化有关。修正案第一款正式对美利坚合众国公民作出了定义，并保证任何个人的基本权利不会被任何一个州所限制和剥夺。在此之前，虽然《美国宪法》正文中多处涉及到“公民”“归化”等词，但却并没有系统地对美国公民的定义、概念以及如何入籍等问题作出详细规定。唯一涉及到公民内涵的有关条文也是出现在对有关各州、各州与联邦关系的第四条，第四条第二款规定：

值得一提的是1866年通过的《民权法案》，它赋予了任何生于美国且非外国势力的人公民身份，认定所有在美利坚合众国出生且受其管辖的人就是美国公民，这个公民法案是第十四修正案第一款的先声，而后者则把它升级为了宪法条款，实现了公民权利的宪法化。据此，联邦在国籍问题上占据了主导性的地位，改变了公民身份上的联邦—州的二元权力结构，奠定了合众国公民身份优于各州公民身份，各州无权剥夺或限制联邦公民权利的基本原则。修正案的这一条款推翻了最高法院在斯科特案中裁决黑人不是也不会成为美国公民（并享有各项权利）的判决，并由此确立了美国国籍的出生地主义原则。

关于印第安人的归化问题。这个问题说来复杂，且对于美国的国家塑造也是一个挑战。由于印第安人是美洲原住民，早在欧洲移民之前的若干世纪就生存于斯了，从历史正当性来说，印第安人问题可以从根本性上颠覆美国移民史的正面故事。不过，关于欧洲白人的野蛮殖民，本文在此不予探讨。仅从美国宪制构建史的视野来看，如何对待印第安人虽然是一个问题，但比之黑人问题，它并没有构成宪制结构的内在分裂以及冲突，更没有导致国家分裂（南北美国）的可能。为什么呢？因为从一开始，美利坚合众国就是在与印第安人的敌对斗争中形成和发展壮大起来的，因此，印第安人是美国的首要敌人，华盛顿政府的官方文件曾经明确规定“独立的印第安族群和部落应被视为外国（foreign nations），而不是任何一州的臣属。”从美国史来看，大致到18世纪80年代，美国在与印第安人的战争中才取得了决定性的胜利。此后，直到1887年《道斯法案》通过将印第安人土地以“份地”方式授予他们，使得印第安人在拥有美国公民权的可能性上有了突破，至此才出现关于印第安人的归化问题。

在建国初期，切诺基系列案件的判决确立了印第安部落是美国的“国内依附族群”，联邦法律含糊地既拒绝承认印第安部落是“外国政府”，同时又拒绝赋予印第安人以公民身份，印第安人成为了美国国土上的“准外国人”，第十四修正案通过后，最高法院仍拒绝将其适用于印第安人。在埃尔克诉威尔金斯案中，美国最高法院判决第十四修正案的出生地原则不足以自动赋予美国领土上的印第安人以美国公民身份，印第安人要么需要像外国公民一样通过归化程序才能成为美国公民，要么由部落放弃自治权力从而入籍。不过，实际的情况是这个判决的影响力日渐式微，在1900年已有53168印第安人获得美国公民身份，1905年有半数印第安人被授予美国公民权，1924年国会制定《印第安人公民身份法》，印第安人无条件地获得了完整的美国公民身份。虽然1924年同年颁布的《印第安人公民权利法》明确规定：“在美国境内出生的非公民印第安人就此宣告为美国公民”，但印第安人的权利保障也不是一帆风顺的，直到19世纪60-70年代《印第安人民权法》（1968年）、《印第安人自决与教育援助法》（1975年）和《印第安人宗教自由法》（1978年）通过之后才获得美国宪法所规定的各项公民权利。由此可见，从公民资格到公民权利还是有一个宪法化的转变过程的。

本文划分的美国移民法第一个时期主要是如何煅造美利坚合众国的问题，这其中的第一阶段即史前史阶段是国家与公民之为双重主体的塑造，而此后的两个阶段（以南北内战为划分标志），则是处理与消化国家内部的张力问题，尤其是严峻的南北内战以及一系列对印第安人战争、与墨西哥战争等，这些都与美国国家实力以及国家特性有关，当然也伴随着日益扩展的各种美国人的公民权利资格的打造。应该说这其中最根本的还是南北战争以及美国宪法的重建，它们构成了这个时期的主要议题，虽然其中也有宪法学意义上的移民归化问题，但这个问题是蕴含在关于美国的主权定位、州权与联邦权力的划分、黑人公民资格的获得，还有准州问题、领土扩展、西部大开发等一系列重大的宪法与政治和经济事务之中的。

说起来，美国移民以及归化问题的真正法制化是从1882年美国国会通过的第一部系统完备的《移民归化法》开始的，这也是本文所指出的美国移民法第二个时期的开始。为什么美国在这一时期要制定一系列移民归化法案，这与外来移民人口在一战前的大量扩展以及需要加强相应的法律规范管理不无关系。在第一个时期，美国的移民政策总的来说是宽松开放的，有论者称之为“自由移民时期”。内战结束后，美国需要大量劳动力，尤其是技术工人十分匮乏，在1670—1882年，尽管也略有起伏波动，总的来看外来移民还是有了很大的增长。除了移民数量之外，移民人口的构成也发生了变化，大致表现在如下几个方面

第二时期从18世纪80年代一直至今。我认为这其中也经历了三个不同的阶段：第一阶段是1882年排华法案（或1875年佩奇法案）的通过到1965年的移民法修订；第二个阶段则是1965年移民法至9·11事件；9·11事件之后则构成了第三个阶段，美国移民政策自此进入了迷茫、震荡和调适期——特朗普在2016年总统大选中的胜出正是这种震荡的体现，至今尚未有明确的答案。第一阶段可以说是第一时期移民政策的延续。美国作为一个移民国家，考察其历史上制定的一系列移民法律，它们基本上是一贯开放的，尤其是对于欧洲移民来说就更是如此。不过，这个阶段的移民法之开放性与第一时期的开放性毕竟有所区别，第二个时期第一阶段的“自由开放”是限制在移民法形式下的自由开放，是被约束的或节制性的自由开放，移民法在此扮演了重要的角色，它们与第一时期“自由移民”的宽松放任有着重大的不同。也就是说，面对日益增长的外来移民人口，为了确保移民人口的国民质量，或为了符合美国的国家利益，需要在法律规范上有所作为，这就构成了移民法的目的，即制定一系列标准和检测，对外来移民加以适当的审查、检测和遴选等。

我们看到，正是基于上述法律理由，在第一阶段也就出现了一些有损于自由移民的逆流浊涛，例如排华法案等。从1882年排华法案开始一直到1924年移民法通过，经过四十多年的摸索，这一阶段的移民法的架构最终成型。这些移民法案与政策都表现出对于亚洲裔移民的歧视性，充斥着白人至上主义的偏见。不唯如此，随着美国国家特性的日渐确立，在二战期间，伴随着百分之百美国化运动，也还发生了对德国族裔移民的排斥运动，对于日裔移民的歧视性限制。尽管有这些丑恶或低劣的插曲，但总的来说，这个阶段的美国移民政策，伴随着各种移民与归化法的制定，尤其是经历了两次世界大战的风雨洗礼，呈现出起伏而节制的开展，并聚焦在美国中心主义的打造上，或者说是

威尔逊主义的兴起以及关于美国国家特性的重新塑造，对于美国移民归化问题产生了深远的影响。在此之前，美国的移民法以及相关政策是相对自由开放的保守主义占据主导，其基本倾向是秉承华盛顿等人的观点，虽然在移民问题上较为自由开放，但持守的还是白人中心以及精英治国的主流价值观，因此，他们认同的还是一个保守主义的国家特性，其公民资格的审核标准依然是以美国独特论为依据的，他们心目中的美利坚合众国不啻为“共和的榜样”与“自由的典范”。因此，在移民问题上多持较为严格的实用主义审查测试，以筛选美国所需要的经贸人才和技术工人，对于其他族裔的外来移民，实质上并不欢迎，排华法案就是一个例证。但威尔逊的上台彻底改变了美国传统的国家战略，他通过一战以及国联，重新塑造了美国在世界格局中的大国形象，美国不再只是孤立的作为世界的榜样与典范，而是要做世界秩序的缔造者、捍卫者和领导者。经过威尔逊主义之手，昔日的美利坚合众国被重新打造成了一个理想主义和霸权主义交汇合流的新美国，一个充当世界警察与秩序缔造者的新美国，这是美国的天命和责任，

国家特性的改变致使美国移民归化问题发生了重大的变化，在一战前后，尤其是二战期间以及伴随着联合国的组建，美国出台了一系列的移民归化法，这些移民法有别于过去移民法的一个主要特征，就是从“节制性的开放”到“熔炉性的开放”。威尔逊之前的美国移民法的特征是开放而有节制，节制的要点在于美国公民资格之授予是以一个白人美国（以信奉基督新教的英国族裔为核心）为主体的国家特性为参照的，因此其归化的要点在于是否符合这个隐含的宪法原则，所以其开放性中又暗含着节制的保守性。威尔逊之后的美国，节制性转为熔炉性，那个保守的美国白人形象被打破了，“美国人民”固然还是以信奉基督新教的英国裔为中心，但这个“美国人民”不再保守固化，而是需要自我的一番重新改造，即变成一个新的“美国人民”。在这个开放性的冶炼过程中，各个族裔的美国人之间传统固有的各种界限渐渐祛除了，并自由平等地共同担负起新的美国——自由护卫者和世界领导者的美国——之使命。对此，威尔逊说：

随着节制性的破除以及熔炉性的开放之滥觞，美国移民政策在1960年代就进入一个新的阶段，即本文所说的第二个时期的第二阶段。1965年《移民与归化法》的修订，彻底放开了此前对种族和原籍国的限制，来自欧洲的新移民占主力的时代自此一去不返了。这是美国移民法大力开放、移民数量飞速扩张的一个时期，这个时期大致持续了半个多世纪，直到当今还在这个大的跨度内，虽然业已出现强有力的反弹和保守主义的复兴。据统计，1940至1949年，获得美国永久居留权的人数为856608人，1960至1969年则猛增到3213749，1970至1979年又增至4248203，1980至1989年为6244379，1990至1999年为9775398，2000至2009年为10299430。就新入籍人口来说，二战后经过大概十年左右的低谷，从1950年代末开始剧增，1985年突破每年20万，1993年突破每年30万，1996—2015年间则维持在每年70万人左右。在快速增长的外来移民中，中南美裔和亚裔的移民数量在大量增加，1960年代，获得永久居留权的中南美裔（尤其是以墨西哥裔为主的Hispanic族群）超越欧洲族裔，成为第一大来源地。到1970年代，亚裔也超越了欧洲族裔，位列第二。入籍情况也大体如此。在往美国输出移民方面，欧洲国家多年来都很难进入前十。值得一提的是，近三十年来自中国大陆的移民数量是增长额度最迅猛的，中国大陆地区获得永久居留权的人数从1980年代开始大幅度攀升，在21世纪的前十年间超过菲律宾和印度，并于2010年之后进一步拉开距离，至今依然如此。最近十年间，除2008和2012年之外，亚裔均雄踞第一，中国在其中居于印度、菲律宾之后位列第三。

就美国来说，其移民政策的开放性，固然与全球化的经济发展有关，大量外来移民弥补了美国劳动力市场的匮乏，宽松的移民政策促进了美国经济的大力发展，促使美国在全球化经济浪潮中占据领先地位，但除此之外，也还不能不说与美国政治上的自由普世主义盛行有关。建立在二战和平红利基础上的美国现代政治意识，其主流是自由主义和民主主义，无论民主党还是共和党都被一种“政治正确”的普世意识形态所征服，因此，在美国建立一个自由民主的政治与经济制度，在世界范围内推广自由民主平等的普世人权，成为美国主义的核心诉求。基于大众民主的压力以及经济全球化的倡导，美国在移民政策上与其他国家相比呈现出少有的开放性与民主性，大量的海外移民以各种方式迁徙到美国，平等主义、多元主义、福利主义、大众民主、少数人权利等美国社会的公共议题多少都与移民问题有关，很多转化为“政治正确”的意识形态，以至于美国成为移民者的“天堂”。我们看到，美国政府为外来移民提供了充分的物质生活保障，持有绿卡者都可以享有各方面的福利，即便是非法移民，其子女因为第十四修正案也同样成为美国公民，甚至非法移民在美国出生的子女也同样可以享有免费的公立教育等诸多福利待遇。

当然，这个阶段虽说是自由开放的，但也绝非自由放任，甚至是恰好相反。正是在这个时段，美国移民法进入一个法律规范的管制时期，从二战前朦胧的宽松自由移民时期转化为法律规制的自由规范时期。从20世纪50年代年至今，美国政府出台了许多移民与归化法，例如1952年《麦卡伦—沃尔特移民和归化法》、1965年《移民和归化法》、1980年《新难民法案》、1981年《移民与国籍法修订案》、1986年《改革与控制移民法》、1990年《家庭团聚与就业机会移民法》、1991年《移民与国籍法综合修订案》、1996年《非法移民改革与移民责任法》等。尽管如此，为什么本文仍然认为这个时期还是开放性的自由移民时期呢？这就与我们如何理解与定位“自由”有关。法学意义上自由，是法律下的自由，制定了一系列移民法并不等于不自由，恰恰相反，只有依据法律规范，才能达成真正的自由与开放，而不是不加节制的任意施为。检点众多的移民法以及判例，我们可以发现一个特征，即伴随着移民限额制度的建立与破除，围绕着不同额度（配额移民与无配额移民及其优先方案）指标的各种质量标准的变迁，其技术性测验等标准越来越严格，越来越规范，越来越精确

这种情况的出现有着多方面的原因，诸如政治多元主义的大力兴起，以及基督教信仰的弱化，加上经济全球化的扩展，大量的外来移民涌入美国，甚至还出现了与移民法相关的非法移民问题。据统计，目前美国境内大约有1200万的非法移民，这已经成了一项非常棘手的问题，在民间引起了巨大不满——虽然学术研究大都认为非法移民从整体上仍然是有利于美国经济的。这些外来者要成为美国公民本来要有一个归化问题，但这一触及移民法本质的问题反而在层层加码的技术性测验标准中有所淡化和减弱，被化约为一系列的亲缘关系、经济价码和多元平等的具体规定，其公民精神与宪法忠诚等内涵逐渐丧失。这一切又都是在自由民主的主流理论的主导之下，在形式主义的法治宪政框架之内，演变成为一种意识形态性的“政治正确”。这种自由主义倾向的移民法逐渐偏离了美国立国时期的保守主义传统，以普世价值为说辞扭曲了美国赖以立国的美国特殊论和盎格鲁—撒克逊精神，以至于累积出一系列的诸如少数族裔、文化多元、移民福利主义等社会问题，并且渗透和蔓延到立法、司法和政府部门，涉及宗教、教育、医疗、劳工保障、社会救济等多个领域，引起了美国社会的重大反弹和责难。

这样一来，就像钟摆原理一样，美国二战以来的移民归化问题，在9·11之后，尤其是在最近的特朗普当选，可以说又处在一个重大的转折时期，这就进入本文所说的第二个时期第三个阶段。9·11事件引起了美国社会的巨大震荡，移民政策开始收紧。虽然之后十余年来移民大潮并未稍减，仍然延续着第二阶段的猛增之势，但争议和不安已经非常明显。特朗普的当选绝不是偶然的，有着相当广泛的社会基础，尤其在移民问题上，他的保守主义立场反映了被压抑许久的一种美国传统精神的重新崛起，这个问题的背后，实质上存在着一个移民法归化问题的重新定位之争。也就是说，这里涉及一个在美国人看来的纠偏运动，即美国的国家特性以及作为美国公民的资格标准，最要紧的是什么？要归化成为一个美国公民其资格的首要标准是什么？这是美国移民和归化法在经历了近一个世纪的形式主义发展之后所面临的一种实质主义的挑战，固然国际人权和美国宪法都明确规定了公民自由平等的权利原则，外来迁徙者加入美国国籍不受种族、性别、肤色、信仰、经济、文化等方面的歧视性对待，但毕竟有一个归化问题，那么，移民归化的核心要旨是什么呢？显然，不是经济，不是技术，不是政治，而是精神层面的，

关于美国的移民归化问题实际上从美国建国到当今一直就表现出一种深层的张力性冲突以及悖论，两种声音或两种主张在美国的移民归化史中共存共生地纠缠在一起，此消彼长，来回震荡。真正占据主导的也是被深深掩盖着的是美国的保守主义国家精神，即以白人尤其是盎格鲁—撒克逊为主流的美利坚合众国的国家特性和公民属性，正如亨廷顿曾指出的，“盎格鲁—新教文化”是美国的主流文化——包括“从英格兰继承而来的政治体制和社会体制以及习俗”、英语、新教的理念和价值观等等——至今也仍然为绝大多数的美国人所共享，无论其亚文化背景如何。这个美国是西方人的美国，是以自由的灯塔、共和的榜样、世界秩序的领导者以及以基督新教为背景的政教分离的自由民主体制为标榜的，这个主导的国家意识和公民属性，虽然曾经一再为美国的世界主义和普世主义所压抑和弱化，但从来没有丧失殆尽，而是作为基座一直控制着美国的政治、经济与文化，这是无需多言的。所以，这种保守主义其骨子里是自由主义加共和主义以及民主主义三者的合流。与此相对的另外一种声音是作为大熔炉的世界主义的美国，是多元主义的不同族裔平等的自由主义的美国，这个自由主义其实是左翼的自由主义，具有平等主义、大众民主、乃至资本主义和全球化的面向，在20世纪的中晚期演变为一种政治正确的原则，为日益开放的世界普世主义的美国，为其他外来族裔移民归化美国，并保持他们原先传统主义的多元平等，打开了方便大门。

纵观美国移民法史，我们发现，尽管三百余年美国社会受惠于大量的外籍移民，其移民法呈现出不同程度的宽严之跌宕起伏，但总的来说，美利坚合众国还是一个伴随着美国国家特性而处于逐渐发展演变过程之中的国家。不过，由于何为美国的国家特性在美国史中一直存在着很大的争议，有保守的美国与开放的美国之二元对立的张力性关系，因此，移民法也受到这个何为美国特性的定位之争的影响，尽管在技术层面的检测标准方面日益规范和繁琐，但其核心的归化问题，即归化的主体性是什么，归化的方式如何确立等实质问题，仍然是不确定和不清晰的。在不同的历史阶段，美国主流社会的看法是不尽相同的，其中保守主义的美国独特论与自由主义的美国普世论，白人精英论与族裔平等论，理想主义与实用主义、利己主义与博爱主义、宽容与歧视、开放与限制、同化与异化，等等，这些相互对立的关系并没有得到很好地解决，由此导致了移民问题的多重张力悖论，威尔逊与特朗普可以说是两个截然不同的标志，作为总统，他们旨在打造的美国是大相径庭的。这个美国历史的双重之复调结构的主体性线索，贯穿在整个美国移民与归化法的历史演变之中。

上海交通大学凯原法学院讲席教授

扫码关注“东方历史评论” ID：ohistory

閱讀更多 高談弘論 的文章

關鍵字: 政治 美国 移民法