廣州醫生吐槽鴻茅藥酒被逮捕，應當怎樣為他做有效無罪辯護
專注中國法治進步，個案推動制度建設
救人危難、辯白洗冤是天下第一公理！
努力了不一定能改變，但不努力就永遠不會改變！
面對醜惡，不一定要挺身而出，但一定不可以助紂為虐！
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先說一下我的結論：不論主觀還是客觀，譚秦東醫生都不符合“損害商品聲譽罪”的構成要件。最關鍵在於他陳述的都是醫學常識。根據最高法的司法解釋，即使民事訴訟名譽侵權，鴻茅藥酒基本也不可能勝訴，刑事犯罪更不構成。鴻茅藥酒如認為失實，可以去法院民事訴訟。動輒將民事糾紛刑事化，是非常可怕的。刑法是國之重器，應當保持其謙抑性。
廣州醫生譚秦東吐槽“鴻茅藥酒是毒藥”被逮捕事件，又有了兩個新的進展：
一，昨日（4月15日），辦案機關內蒙古烏蘭察布市涼城縣公安局發佈通報，稱“內蒙古鴻茅國藥股份有限公司商業信譽、商品聲譽被損害案”已依法移送檢察機關審查起訴。
二，今天（4月16日），國家藥品監督管理局在官方公開了對內蒙古食藥監局的通知，“請你局持續加大對該企業日常檢查和飛行檢查力度，督促企業落實藥品安全主體責任。如發現違反藥品相關法律法規的問題，將依法嚴肅處理，直至吊銷藥品批准文號。”
這意味著，持續多日的廣州醫生吐槽鴻茅藥酒被逮捕事件，將迎來轉機。
鴻茅藥酒案未來的兩種走向
根據《刑事訴訟法》第173條，上述通報意味著，在未來不長的時間內，本案的走向只有兩種可能性：
一，提起公訴。檢察院審查後認為構成犯罪，向法院提起公訴。一旦向法院提起公訴，法院作出無罪判決的可能性就非常低。最高人民檢察院公佈的2013年－2016年法院判決無罪率是萬分之1.6。
二，不提起公訴。檢察院審查後不認為構成犯罪，或者證據不足以證明構成犯罪，或者雖然構成犯罪，但犯罪情節輕微，不需要判處刑罰或者免除刑罰的，不向法院提起公訴，即作出不起訴決定。不起訴決定，實際上就是無罪的效果。
檢察院審查起訴的時間，最短是一個半月，但如果有退回補充偵查（最多兩次）或改變管轄的情形，最長8個半月。根據公開資料，3月23日，涼城縣檢察院已經退回涼城縣公安局補充偵查一次。
我認為，在目前巨大的輿論壓力下，本案明顯事實不清，證據不足，檢察院很大可能會以此理由再次退回公安機關補充偵查，然後作出不起訴決定。
鴻茅藥酒案的起因
2017年12月19日，廣州醫生譚秦東在網上發表《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》（以下簡稱《毒藥》），文章從心肌的變化、血管老化、動脈粥樣硬化等方面，說明飲酒對老年人，尤其是有高血壓，糖尿病的老年人的危害。譚秦東在文章中表示，鴻毛藥酒廣告的主要消費者基本是老年人，誇大療效，包治百病，對老年人很有吸引力。
《毒藥》一文最後稱：“廣告屢禁不止，為何？巨大的商業利潤，幕後的推廣公司。是時候讓鴻毛藥酒消停一下了。”
也許是為了規避風險，譚秦東醫生文章中用的是“鴻毛藥酒”，而非“鴻茅藥酒”。然而，位於內蒙古烏蘭察布市涼城縣的鴻茅藥酒公司卻自動對號入座，於2017年12月22日向涼城縣公安局報案稱：互聯網上有人對“鴻茅藥酒”進行惡意抹黑，致多家經銷商退貨退款，給公司直接造成損失140餘萬元。
涼城縣公安局於2018年1月2日立案偵查，1月10日到廣州，跨省抓捕了譚秦東醫生。刑拘罪名是涉嫌“損害商品聲譽罪”。1月25日，檢察機關批准逮捕了譚秦東醫生，涉嫌罪名還是“損害商品聲譽罪”。
刑事拘留後的“黃金37天”
從刑事拘留到批准逮捕，再到審查起訴，再到提起公訴，當事人被採取強制措施後，隨著司法程序的推進，案件無罪的可能性就不斷降低，當事人罪名成立的幾率也越來越高。這是因為，一旦批准逮捕，乃至起訴到法院，如果判決無罪，不僅影響司法機關的績效考核，而且涉及錯案的國家賠償問題。
因此，如果到審判階段才委託律師，就會大幅度增加工作的難度，錯失處理案件的最佳時機。當事人家屬越早委託律師介入，越可能讓蒙冤的親人儘早恢復自由。尤其是所謂的“黃金37天”，即在刑事拘留的最長時限37天內，出具法律意見書，說服檢察院不予批准逮捕。
公安機關刑事拘留當事人後，至遲會在刑拘後第30天，向檢察院提請批准逮捕，檢察院則在7日內作出批准逮捕或不予批准逮捕的決定。在實務中，由於案件繁多，絕大部分案件，公安機關都會用盡法律規定的最長30天刑事拘留上限，以便獲取更多證據，加上7天的檢察院審查時間，最長刑事拘留時間為37天（30+7天）。
《國家賠償法》出臺後，明確規定了賠償責任，如果當事人無罪而被批准逮捕，賠償主體就是檢察院，而如果當事人被公安機關刑事拘留後，檢察院未批准逮捕，賠償主體就是公安機關。因此，檢察院作為國家的法律監督機關，現在對於公安機關提請的批准逮捕申請，通常比較慎重。中國的法院無罪判決率低到萬分之1.6，原因之一就是很多證據和法律適用明顯存在問題的案件，已經被檢察院在審查批准逮捕和審查起訴階段攔截了。
具體到鴻茂藥酒案，涼城縣公安局是在2018年1月10日對譚秦東醫生刑事拘留，正常情況下，經過30天，到2月10日公安局才會向檢察院提請批捕，檢察院在2月17日之前作出是否批捕的決定。可是，早在1月25日，譚秦東醫生就被批准逮捕。對於司法程序來說，這簡直就是迅雷不及掩耳的速度。以致當事人家屬錯過了最佳的黃金期。本案被媒體曝光已經是4月，這時已是公安機關完成偵查，移送檢察院審查起訴了。
15天內就完成了通常37天才走完的程序，為什麼會這麼快呢？
內蒙古烏蘭察布市涼城縣，經濟並不發達，而當地的鴻茅藥酒公司已經成為零售規模超過75億元的企業，據《南方週末》報道，鴻茅藥酒公司僅2017年上繳稅收便達3.5億元。
辦案機關昨日的通報稱“譚某的行為損害商業信譽、商品聲譽犯罪事實清楚，證據確實充分”。僅就目前公開的報道而言，我認為本案明顯屬於事實不清、證據不足，譚秦東醫生的行為不構成損害商品聲譽罪。我判斷檢察院很大可能會以此理由再次退回公安機關補充偵查，然後作出不起訴決定。
譚秦東主觀上沒有犯罪故意，不構成損害商品聲譽罪
“損害商業信譽、商品聲譽罪”規定在《刑法》第221條，是指捏造並散佈虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。
刑法中的罪名，對於行為人的主觀心態是有要求的。有的罪名明確必須是故意才能構成，有的則過失也構成。損害商業信譽、商品聲譽罪是一種故意犯罪，而且是直接故意才構成。
最高人民法院的《刑事審判參考》（2010年第4集）公佈第597號指導案例“訾北佳損害商品聲譽案”（即“紙餡包子新聞案”）就明確指出：“損害商業信譽、商品聲譽罪的主觀方面由故意構成，如果是由於過失，即使造成了重大損害，也不以損害商業信譽、商品聲譽罪論處”。
譚秦東醫生擁有臨床醫學碩士學位，他發表的《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》，通篇談的是高血壓、糖尿病患者儘量少飲酒、不飲酒，不要相信虛假廣告宣傳，表述內容都是醫學界公認的科學常識，明顯不具有主觀故意。相反，不僅完全是合法行為，而且是表達一個醫生的良知。
通常來說，損害他人的商業信譽、商品聲譽，動機在於降低他人的競爭能力，從而使自己戰勝競爭對手獲得經濟利益，也可能是出於嫉妒、洩憤報復、非法牟利等其他動機。但譚秦東醫生並非鴻茅藥酒的競爭者，至於其他動機，從媒體報道來看，譚秦東醫生也不具備。
如果說譚秦東醫生有不謹慎之處，那就是他在文章標題使用了情緒化的“毒藥”一詞。但即便如此，也不構成“損害商業信譽、商品聲譽罪”。即使是民事上的侵害名譽權，也未必構成。“毒藥”一詞可以有很多解釋，比如“票房毒藥”。
方舟子老師早寫過文章《“鴻茅藥酒”就是毒酒》，鴻茅公司為什麼不跨國抓捕方老師呢？這就是欺軟怕硬啊。
根據《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解釋》（法釋〔1998〕26號）規定：“消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。”“新聞單位對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，內容基本屬實，沒有侮辱內容的，不應當認定為侵害其名譽權”。消費者對產品質量進行批評，商家可以民事訴訟，但只要內容基本屬實，連民事上的侵害名譽權都不構成，更何況刑事犯罪？
動輒將民事糾紛刑事化，是非常可怕的。刑法是國之重器，應當保持其謙抑性。
客觀上危害結果存疑，不構成損害商品聲譽罪
構成損害商業信譽、商品聲譽罪，必須造成嚴重經濟損失等後果。否則就達不到立案標準，不認為是否犯罪。
根據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號），損害商業信譽、商品聲譽的立案標準是“給他人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的”，或者“雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：1.利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的。”
後者的“雖未達到上述數額標準”，是指接近上述數額標準且已達到該數額的80%以上的。因此，構成本罪，最低的立案標準是直接經濟損失40萬元。
已經公開的起訴意見書認為，譚秦東醫生“造成多個省份的商家和消費者大面積退貨，給內蒙古鴻茅股份有限公司直接造成損失1425375.04元。”
直接經濟損失140多萬元，顯然超過了立案標準。但是，證明該損失的證據，卻存在很大的問題。
上述直接經濟損失的數據，來自內蒙古烏蘭察布市價格認證中心作出的“價格認定結論書”，吉林省海山醫藥有限公司和杭州蕭山保康醫藥有限公司，分別簽訂鴻茅藥酒的訂貨合同，但在2017年12月27日，海山醫藥要求取消訂購鴻茅藥酒14400瓶，保康醫藥要求取消訂購43200瓶鴻茅藥酒訂單。
即便上述證據的真實性、合法性沒有問題，但是證據的關聯性卻嚴重存疑。所謂證據的關聯性，就是證據和待證事實之間存在邏輯關係。刑事案件定罪，需要排除一切合理懷疑。上述兩家企業取消訂購，和譚秦東醫生文章構成了刑法意義上的因果關係嗎？為什麼不能是其他醫生批評鴻茅藥酒的文章導致的呢？在譚秦東醫生之前，網上就有大量批評文章。為什麼不能是各地執法部門對鴻茅藥酒違法廣告的處罰導致的呢？據人民日報主管主辦的《健康時報》（2017年8月25日），在過去10年間，據不完全統計，鴻茅藥酒廣告曾被江蘇、遼寧、山西、湖北等25個省市級食藥監部門通報違法，違法次數達2630次，被暫停銷售數十次。
譚秦東文章內容屬實，不構成損害商品聲譽罪
根據《刑法》第221條的規定，損害商業信譽、商品聲譽罪在客觀上要求“捏造並散佈虛偽事實”。然而，譚秦東醫生的網文，指出老年人心肌、心臟傳導系統、心瓣膜、血管、動脈粥樣等發生變化，而有高血壓、糖尿病的老年人尤其注意不能飲酒，提醒老年人不要相信虛假廣告宣傳，陳述的都是客觀事實，並非捏造虛偽事實。
譚秦東醫生只是指出了老年人飲酒問題，其實鴻茅藥酒早被大量醫生揭露存在安全性問題。鴻茅藥酒宣稱的67味中藥，包括多種常見含毒性的中藥材，如公認含有毒性的何首烏、附子、烏藥等。2014年，國家食品藥品監督管理總局發佈《藥品不良反應信息通報》，明確提示口服何首烏及其成方製劑可能有引起肝損傷的風險。所以，譚秦東醫生說“毒藥”，方舟子老師說“毒酒”，並非毫無來由。
其實，鴻茅藥酒並非作為食品監管的酒，也不是保健食品，而是一種非處方藥（OTC），批准文號為國藥準字Z15020795。非處方藥允許廣告宣傳（處方藥則不允許廣告宣傳），但也必須依法依規。所謂“是藥三分毒”，鴻茅藥酒鋪天蓋地的宣傳廣告中，不提示風險，而是用很煽情的廣告語：“每天兩口，健康長壽”、“中老年綜合調理的好方法”、“一劑藥酒，對多種病有效果”、“酒到藥到療效更周到”等，誇大療效，欺騙、誤導消費者。
在國家食品藥品監督管理局的“臨床試驗數據核查專欄”上進行查詢，可以發現查詢結果是0，也就是說，作為藥品，鴻茅藥酒上市前未做臨床試驗。鴻茅藥酒公司稱有毒中藥材經過炮製已不存在毒性，但做過毒理試驗嗎？
因此，不論是主觀還是客觀，譚秦東醫生都不構成損害商品聲譽罪。鴻茅藥酒如認為譚秦東醫生文章失實，可以去法院提起民事訴訟。動輒將民事糾紛刑事化，是非常可怕的。刑法是國之重器，應當保持其謙抑性。
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