2018年對於網貸行業而言，可謂一波未平一波又起，7月中旬開始的暴雷潮引發了系列刑事案件，從刑事訴訟程序角度而言，今年年底至明年初將會迎來一波審查起訴的高峰，也就是說雷潮案件的偵查階段結束，進入檢察機關主導的審查起訴階段。那麼，除卻實際控制人等，已羈押或尚未羈押的普通員工是否也會被起訴呢？
1違反國家金融管理法律規定，到底指的是啥？
經歷過多年洗禮的網貸老兵，其實對於刑法第176條並不陌生，甚至耳朵都起繭子了。根據2011年1月4日正式施行的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收公眾資金的行為，具備相應條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為非吸犯罪。
也就是說，非法吸收公眾存款罪是有個“門檻”的，那就是首先要“違法”，然後，才可能構成“犯罪”。
眾所周知，P2P網貸監管前些年是滯後的，網貸監管的意見或暫行辦法“法律位階”不高，而刑罰是對一個人自由的剝奪，因而刑法要求
更高位階的法律作為“入罪門檻”。在這個問題上，我們在沿海某地區代理一宗P2P網貸涉嫌非吸、集資詐騙的案子裡，當地合作律師堅持要打無罪辯護，其理由就是刑法第176條要求的是更高規格的法律，而不是各類地方、自律組織的文件和公約。然而，2017年6月1日，為了加強對互聯網金融犯罪的打擊，最高人民檢察院公訴廳出臺《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》，明確指出：互聯網金融的本質是金融，判斷其是否屬於“未經有關部門依法批准”的法律依據是：《商業銀行法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等。
這就出現在法庭上，公訴人為了確認被告人的“主觀故意”，經常會詢問從犯（也就是非核心人員之外的其他員工）兩個問題：一、你是否知道自己所在的單位不是銀行？二、你是否知道自己從事的工作不是銀行業務？往往這兩個問題的答案，顯而易見，人們當然知道自己公司沒有銀行牌照、自己也不是銀行員工。但是，如上問題就能夠確認員工屬於共犯嗎？
2
非吸中“共犯”的可罰性所謂“共犯”，就是指二人以上行為人共同實施犯罪行為，以實現其犯罪目的。（絕大多數僅指故意犯罪，非法集資犯罪就是故意犯罪的一種。）因而，在非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪中存在共犯的情況，P2P網絡借貸涉刑案件多數情況下是共同犯罪案件。
實際控制人、董事長、CEO及核心高管對於其行為的違法性是有認識的，他們甚至親手設計了非吸的商業模式，聯絡擔保方、私下勾兌殼公司等，但下面的員工基本上處於矇昧狀態。一個月3000元工資，負責駐守房管所辦理抵押手續，在領導指示下出借自己的銀行卡給單位走賬，學歷水平不高，工作經驗尚淺，從常識到卷宗，俺實在看不出這些員工認識到了：對於這份工作與其他工作的本質差別。
尤其是在網貸監管規則尚不明確的2013-2016年（2016年8月17日《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》），在此期間普通員工對於網貸平臺是否違法很難形成判斷能力，即便是有律師或學者提出某些商業模式涉嫌犯罪，但大眾很難相信專家的悲觀判斷。“法律不能強人所難”，我們認為，如果普通員工在特殊歷史時期對於網貸行業的某些商業模式有錯誤判斷或者被一些“試點”之類的半官方紅頭文件迷惑，我們應該認定其沒有犯罪故意，從而否定其單獨構成犯罪，也不能因為其“職務行為”而認定其幫助了犯罪構成共犯，而是應否定其正犯地位也否定其共犯地位 。
3刑事打擊圈不宜過大
法律共同體都有一個共識：刑法是謙抑的。
刑法以其刑罰作為終極保護手段，其啟動必須是謹慎的，不能任意，更不能隨著輿論壓力而不斷擴張。在涉互聯網金融的案件中，不乏羈押人數眾多的案例，以至於在某個看守所，必須週末也開放律師會見以滿足各方要求。我們認為，是否有必要將一線普通員工也採取強制措施，有待商榷。
根據兩高一部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、佣金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。
由此可見，在P2P網貸涉刑案件中，
資金端的工作人員涉刑概率較大；資產端的工作人員涉刑概率很小。在資金端拿過提成的員工，請特別注意，需要將提成費用如數退繳，如果退繳困難的，請及時與辦案機關說明情況，先退繳一部分。同時，對於普通員工認識到自己不是銀行員工，就暗含其知道公司違反《商業銀行法》而具有“主觀故意”，俺個人比較難以接受。我認為刑法的終極目的是保護法益，而“法益”的概念應當釐清。本人認同李斯特關於法益的理解，產生法益的是人們的生活，不是法秩序。法律保護的“法益”是源自於生活的人們的利益，而不是某個特殊行業的牌照紅利。（個人觀點，不供參考）
4寫在最後.....
P2P涉刑，普通員工不一定構成犯罪。從我個人的辦案經驗和感情出發，沒有拿提成的對於企業商業模式全貌根本不知情的員工，絕大多數不構成犯罪。
我們也鼓勵讀者中的律師朋友，敢於對普通員工的案件做無罪辯護，當然出於策略考慮如果認罪能獲得更大的客戶利益，另當別論。只是不要糊里糊塗，認為自己的當事人就是犯罪分子，而是應該敢於“求真”，這才是我們的職業精神。
同時，本文試圖做一點學術探討，囿於功底尚淺，只能先提出問題，在後續的研究和辦案中逐步尋找答案，歡迎學者、家屬、從業者和同行老友為我們提出寶貴的批評和建設性意見。
以上就是今天的分享，感恩讀者！
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肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，知名律所合夥人，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
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