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非法轉包的概念

根據國務院《建設工程質量管理條例》的定義，轉包是指：承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。 需要說明的是，雖同屬非法行為，但轉包不同於掛靠。根據建設部《1999年整頓和規範建設市場的意見》的規定：通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。

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非法轉包的認定

（1）轉包與分包的區分 根據建設部《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，發包人將工程分包後，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，並未對該工程的施工活動進行組織管理，視同轉包行為。而一些部門規章作了更細緻的規定，如水利部《水利建設工程施工分包管理規定》進一步將"施工活動"細化為工程質量、進度、安全、財務等幾個方面。可見，區分轉包與分包，關鍵的是看發包人是否成立了項目管理機構、是否派駐了相應人員，對質量、進度、安全、財務是否進行了管理。

（2）轉分包與內部承包、掛靠的區分 根據建設部《1999年整頓和規範建設市場的意見》，判定是否掛靠，主要考察以下方面：

（一）有無資產的產權聯繫，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，並經公證；

（二）有無統一的財務管理，不能以"承包"等名義搞變相的獨立核算；

（三）有無嚴格、規範的人事任免和調動、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

而根據建設部《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。其中"本單位人員"，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關係的人員。

有些部門規章在此基礎上作出了增加和補充，如水利部《水利建設工程施工分包管理規定》增加了"投標人法定代表人的授權代表人不是投標人本單位人員"的違法情形，並對"本單位人員"進一步進行了細化，要求必須同時滿足以下條件：聘用合同必須由承包人單位與之簽訂；與承包人單位有合法的工資關係；承包人單位為其辦理社會保險關係，或具有其他有效證明其為承包人單位人員身份的文件。

綜合上述規定，可以認為內部承包、轉分包及掛靠的主要區別在於：若承包人將工程施工交給外部人員，且在形式上是外部人員以承包人名義從事施工活動，則屬於掛靠；若外部人員並非以承包人名義、而是以自己名義從事施工活動，則屬於轉分包；若承包人系將施工交給內部職工及有產權關係的內部機構，則屬於內部承包，

03

如何用法律來解釋非法轉包的非法性？

根據前述分析可知，轉包是承包人對施工承包合同權利義務的概括轉移。我國現行法律及管理體制下，承包人是經招投標程序確認、具有一定施工資質的企業，如果允許其將全部義務轉讓給他人，則實際施工人並未經過招投標程序確認、通常不具有符合要求的施工資質，難以保證工程質量、安全、進度，對發包人的合法利益和社會公共利益很容易造成損害。因此，建築法等法律法規、部門規章，將轉包列為禁止性的非法行為。

04

非法轉包的情況是否已經很普遍？

我認為符合第1條所述嚴格意義上的轉包（承包人未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，未對該工程的施工活動進行組織管理）並不太普遍，違法分包和掛靠的情況更多。 但實踐中，包括法院、律師、審計、媒體甚至部分地方建設行政主管部門，往往混淆轉包和違法分包、掛靠等概念（如 答案中即將典型的違法分包情形混淆為轉包，則將轉包和掛靠等同），尤其是將轉、分包並列使用，造成了非法轉包極為普遍的社會認識。舉個不大恰當的例子，就象媒體等往往混用"動漫"，但實際上動畫與漫畫完全不同。

04

無關吐槽

（1）資質制度的落後性。 國外（包括港澳等地區）普遍並無建築施工企業資質制度。施工資質與其他很多行政審批一樣，體現了我國重事前審批、輕事中監控的弊病。我們不管什麼事情，總是"取證"很難，取到證後就沒人管了。當然，這涉及到我國構築建築行業壁壘（阻止國外大的建築商進來）等等因素，也並非沒有好處。但總體上，我覺得這是個落後的制度,雖然如今在放管服的不斷改革下，電子化審批、承諾制的實施、四庫一平臺的實時共享，已經把資質重新整合，注重事中事後監管，但是很多垂直化資質、特級、一級、總承包等資質依然在建築行業有著舉足輕重的唯一性，所以轉包、分包、掛靠、低價中標依然是個問題，資質制度的路還很長。

（2）《建築法》的侷限性。 《建築法》第二條第二款明確指出：本法所稱建築活動，是指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。換言之，鐵路、公路、水利水電、市政、機場、碼頭等等建築工程，其實都是不適用建築法的。之所以在各建築行業都有資質和"轉分包"的說法，是因為《建築法》81條規定本法關於施工許可、建築施工企業資質審查和建築工程發包、承包、禁止轉包，以及建築工程監理、建築工程安全和質量管理的規定，適用於其他專業建築工程的建築活動，具體辦法由國務院規定。 但實際上，轉分包的一些概念在非房屋建築工程中很難去適用，比如"主體工程不得分包"的要求，如果某企業承包的就是某公路路面工程，就很難區分什麼是主體、什麼是非主體。

（3）沒有培育合法分包的市場。 發達的分包體系是國外建築業的特點之一，而我們對分包幾乎沒有創造任何積極有利的條件，在社會輿論上談分包色變，缺少明確的對合法分包的界定和支持，承包人很難做到"合法"分包。

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關鍵字: 建築 轉包 時政