中國人民大學法學院教授 湯維建
檢察機關在公益訴訟中天然的、不附帶條件的可以利用的是民事取證模式，但這一模式僅具有一般性，而不具有特殊性。刑事取證模式和行政取證模式在一定條件下可以取得積極效果，但都屬於偶然效果，將來努力的方向應當是通過公益訴訟立法完善打造別具一格的公益取證模式。
2018年10月修訂後的人民檢察院組織法第20條第（四）項將“依照法律規定提起公益訴訟”確定為檢察機關的一項新增職權；該法第21條規定：“人民檢察院行使本法第20條規定的法律監督職權，可以進行調查核實。”據此可以認為，檢察機關為了提起公益訴訟，享有進行證據資料方面的調查核實權。
在公益訴訟中，無論是在民事公益訴訟抑或在行政公益訴訟中，檢察機關都肩負著重要的舉證職責或證明職責，不僅要證明公共利益受到了損害，而且要證明誰是公益損害事實的造成者，同時在公益受損的過程中，有哪些行政因素摻雜其中，致使行政違法與損害公益侵權乃至與損害公益犯罪相伴相隨。不僅如此，檢察機關還要證明公益受損害的程度以及修復公益所需要的成本。只有將這些因素全部予以查清，才能圓滿完成立法賦予檢察機關的公益保護使命。那麼，檢察機關應當如何調查取證呢？筆者認為，有以下四種模式可資採用。
（一）民事取證模式
根據這一模式，檢察機關享有不依靠強制力而調查取證的權能。檢察機關通過民事取證模式進行調查取證，是其根據憲法所賦予的法律監督職能所必然具備的權能，這一權能無需立法明定，屬於檢察機關的固有權能或內在權能，其正當性和必然性在憲法和法律賦予檢察機關法律監督權的同時就具備了。
檢察機關在通常情況下，所採用的主要是民事取證模式。
➤ 根據這種模式，檢察機關可以就相關事實向公益侵權者調查核實，錄取其相關陳述，以作為公益訴訟的證據之用；
➤ 檢察機關也可以詢問相關證人，由此所形成的證人證言也屬於公益訴訟中具有可採性的證據；
➤ 檢察機關可以向有關機關和單位調查收集證據，比如到工商行政管理機關查閱、複印企業登記檔案，有關機關和單位應予配合，等等。
按照這種模式調查取證，通常情況下不會遭遇困難，但特殊情況下會遇到障礙，比如公益侵權者不接受檢察機關的詢問、相關證人不接受檢察機關的詢問、有關單位和機構不配合檢察機關的調查取證等等。在這種情形下，檢察機關就缺乏應有的權力實施強制性取證，或者對妨礙取證者採取諸如罰款、拘留等強制措施。這是民事取證模式所存在的缺陷和不足，也正因如此，才需要進一步完善公益立法，從而賦予檢察機關強制調查取證權。
（二）行政取證模式
行政取證模式就是通過行政機關調查收集與公益案件相關的證據。有觀點認為，作為公益捍衛者的檢察機關與作為公益受損相關者的行政機關存在著利益上的對立和矛盾，要求行政機關積極配合公益案件的證據調查和收集，客觀上存在一定的難度。這是因為，檢察機關調查收集的證據，可能不僅證明公共利益受損的事實，而且也會附帶證明行政機關違法失職的事實，而且這二者之間往往存在一定程度上的因果關聯。正是因為存在著取證結果上的這種利害關係，行政機關一般難以積極配合調查取證。因此，採用行政取證模式往往成功率不高，或者往往會遭遇到行政機關的阻礙。
然而，實踐表明，事實並非如此。就行政公益訴訟目的來說，其是為了督促行政機關依法行政，及時維護國家利益和社會公共利益，檢察機關與行政機關的目標是共同的、一致的。在這樣的基礎上，關鍵在於如何在公益證據調查收集和公益案件辦理中，利用檢行之間既對立又統一的辯證關係，尋求與行政機關合作配合的最大公約數，最大限度地調動行政機關在公益案件辦理過程中的積極性和能動性，同時也不喪失檢察機關對行政機關應有的法律監督立場，這是需要在司法實踐中不斷總結積累經驗的，當然更需要的是立法儘快完善，促使行政機關積極配合檢察機關的調查取證活動。
（三）刑事取證模式
按照這種模式，檢察機關民事行政檢察部門借力刑事偵查權，調查為公益訴訟所需的證據。在這種情形下，檢察機關一般會發現案中有案，
➤ 一方面，因環境汙染等公益侵權行為而使公共利益受損，形成了公益訴訟案件；
➤ 另一方面，在這些案件中，環境等公益之所以受損，究其原因，有部分原因乃是行政管理機關中的相關管理人員沒有依法履行環境等公益監管職責，構成了監管失職罪和翫忽職守罪，形成了刑事訴訟案件。
有了刑事訴訟案件就需要偵查，通過偵查，公益訴訟案件中所需要的證據，比如環境汙染的客觀事實、造成環境汙染的行為者甚至於環境被破壞的程度、修復環境所應採取的方式以及所需要的代價等等相關證據，均通過搭刑事偵查這個“便車”而得以收集。這樣就免除了公益訴訟案件單獨調查收集證據的部分投入，節省了訴訟成本，加快了訴訟進程，使公共利益得到及時回覆和保護。這樣，同樣一個證據調查收集活動，便起到了一箭雙鵰的作用。
（四）公益取證模式
公益取證模式是檢察機關可資利用的第四種調查取證模式。根據這一模式，檢察機關為了保護社會公共利益，有權採取強制性手段和措施調查取證，若有妨礙者，檢察機關可以採取諸如罰款、拘留等措施對妨礙取證者實施司法制裁，排除妨礙。從性質上說，公益取證模式已比較接近於刑事取證模式（可見，公益訴訟與刑事訴訟而不是與行政訴訟或民事訴訟更加接近）。但這一模式需要訴訟法或公益訴訟立法加以確定。
需要指出的是，上述四種模式在邏輯上並不是並列的關係。檢察機關在公益訴訟中天然的、不附帶條件的可以利用的是民事取證模式，這是檢察機關調查取證的當下常態；但這一模式僅具有一般性，而不具有特殊性，作為公益訴訟中的特殊取證權，檢察機關將在立法的完善下采用公益取證模式，這是檢察機關調查取證的未來常態。在公益取證模式成為現實的情形下，行政取證模式就不言而喻包含於其中，而被公益取證模式吸收了；而刑事取證模式則是在目前缺乏公益取證模式的情形下，同時又是在公益訴訟案件中捲入刑事犯罪因素時，檢察機關可以藉助外力所採取的行動。此時，刑事取證模式所起到的作用，實際上就相當於公益取證模式所起到的作用。
然而，刑事取證模式畢竟不能取代公益取證模式，因為它具有兩個侷限：
➤ 一是刑事取證模式只是在公益訴訟案件具有刑事犯罪因素時才得以採用，若無刑事犯罪因素捲入其中，該模式則沒有適用的可能；
➤ 二是刑事取證模式在目的上服務於刑事偵查，因而在調查取證的範圍上不如公益取證模式廣泛，比如說公益訴訟中作為主要爭點的公益修復以及其間功能損失問題，在刑事訴訟中不會成為主要爭點，因而通過刑事取證模式無法查明這些公益事項。
因此，在公益案件的調查取證中，雖然刑事取證模式和行政取證模式在一定條件下可以取得積極效果，但畢竟都屬於偶然效果，而不具有必然的可適用性，將來努力的方向應當是通過公益訴訟立法完善打造別具一格的公益取證模式。
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