1月13日，肯尼亚本地媒体披露蒙内铁路贷款合同细节条款，再次将这个中国在非洲投资修建，造价38亿美元的旗舰工程推上舆论风口浪尖。
肯尼亚发行量最大的报纸《民族日报》解读认为，这份双方极力保密的协定将肯尼亚的战略资产、乃至国家主权都置于风险之中。
2018年11月14日，观众在北京国家博物馆“伟大的变革——庆祝改革开放40周年大型展览”上参观肯尼
据看过合同副本的《民族日报》报道，若蒙内铁路运载量未达到约定最低数额的状况下，肯尼亚港务局（KPA）的收入将用于清偿肯尼亚政府欠中国进出口银行的债务。作为借款人的肯尼亚政府放弃了其境内外资产的主权豁免，也就是贷款人对包括肯尼亚港务局在内的资产提起诉讼、仲裁及执行不受主权豁免的保护。
合同还指定任何因贷款而产生的纠纷将由一家位于北京的中方仲裁机构调解。协议约定的准据法为中国法，并规定未经中国事先书面许可，肯尼亚不得公开协议内容及条款。
信息披露后肯尼亚民众哗然，为合同中显露出肯尼亚极其劣势的地位不满。肯尼亚政府面临巨大的回应压力，总统府发言人回应合同全文随时会被公布。
蒙内铁路连接肯尼亚首都内罗毕与肯尼亚第二大城市、非洲东岸第一大港口城市蒙巴萨，地位形同“京沪铁路”。被披露的贷款合同是蒙内铁路一系列建设工程合同中的其中一项，签署于2014年5月，双方签署人分别为肯尼亚财政内阁部长罗蒂奇（Henry Rotich）和原中国进出口银行董事长、行长李若谷。
蒙内铁路线路图，两端分别为肯尼亚首都内罗毕和港口城市蒙巴萨 / 维基百科
肯尼亚从中国进出口银行贷款32.33亿美元，其中16.33亿美元为商业贷款，16亿美元为优惠贷款（期限为15年含5年宽限期），贷款利率比作为国际基准的伦敦银行同业拆借利率（Libor）的6个月平均利率高出3.6个百分点。Libor是一种针对低风险借款人的高优惠利率，一般作为高风险借贷的基准利率。
蒙内铁路工程项目所需资金的90%来自中国进出口银行的贷款，肯尼亚政府逐年拨款负担剩余10%的资金。值得提及的是，优惠贷款的宽限期将在2019年年中结束，从7月开始的财年内，肯尼亚政府需开始支付贷款的本金部分，财政支出压力陡增。
东非最大港口被用于给中国抵债？
这次蒙内铁路贷款合同披露风波始于去年年底，一封肯尼亚总审计长奥科（Edward Ouko）致肯尼亚港务局的函件意外在网络泄露传播，信中提及若肯尼亚铁路公司违约，中国进出口银行可作为债权人对肯尼亚港务局和托管担保金行使债权。
审计长质疑港务局将资产暴露在风险中，要求披露更多信息，确认是否以港务局资产设定浮动抵押。浮动抵押与固定抵押对应，是指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，借款人在日常业务中仍然对于设押资产享有处分权。
一时间蒙巴萨港口将被中国接管的传言甚嚣尘上，肯尼亚将用港口抵债的假设性言论也积极迎合着“债务陷阱”的舆论构陷。这个指责中国在非洲进行“掠夺性”贷款的观点认为，中国让其战略延伸线经过的国家背负巨额极难或不可能偿还的债务，当这些国家政府违约时，中国便控制其用作抵押的战略资产（如港口），施加政治影响。
肯尼亚第二大城市、非洲东岸第一大港口城市蒙巴萨 / 视觉中国
有观察人士认为，“债务陷阱”的说法忽略了非洲国家领导人在谈判桌上的角色，对于肯尼亚这样力求吸引发展所需资金的国家，能为一桩交易提供的担保抵押选择有限。而且目前没有一桩实例可以证明，中国企业在海外经营时有给东道国在协议中设置圈套的主观动机。
从泄露的合同也可看出中国进出口银行重视债权安全，精心安排设计还款机制，并鼓励港口货物搭乘铁路运输。蒙巴萨港口是保证铁路稳定收益的重要一环，肯尼亚设立专门的海关税种基金进行还税担保，并通过增加道路运输税费等方式吸引铁路生意。
肯尼亚独立智库“跨地区经济网络”的负责人James Shikwati对世界说表示，肯尼亚精英阶层的“招标人”（原词tenderpreneur，即招标tendering和企业家entrepreneur的合成词）文化也是民众的迁怒目标，也就是利用自己的政治关系来获得政府合同的个人，他们的动机往往是为了中饱私囊而非国家利益。在蒙内铁路项目缺乏透明度的情况下，增加了“投标人”获取个人私利的可能性。
当地时间2017年5月29日，肯尼亚蒙巴萨，乘务人员等待列车开往内罗毕 / 视觉中国
Shikwati分析认为，虽然蒙内铁路议题曾在2017年竞选期间发挥作用，但在肯尼亚国内局势当下重新发酵的可能性较低，核心政治反对派正积极握手言和。但泄露合同的误读可能会歪曲公众对中国的看法，因为公众很难将这桩交易的担保情况与之前其他外国合作伙伴的先例做纵向对比。
Shikwati认为，肯尼亚政府不应惧怕为具有长期回报的大型项目融资。但中方也可以利用蒙内铁路合同触发关注的契机来制定标准和流程，按照国际标准促进透明度和公平定价，确保有能力的机构而非仅仅赢得短期选举的政客，对涉及资本接受国主权和战略资产的协议有明晰的参与程序。
“毕竟水无常形，” Shikwati说，相比中国在美国和欧洲投资，双方签订的合同就更加公平。
政府从事商业活动主权豁免享有权之辩
被泄露的贷款合同，也让诸多观察“一带一路”项目争议的人士，得以管窥中国的行事风格。此前这类研究多止步于具体合同条款的收集，当事人往往因保密原则而不会向公众公开。但对于包括主权豁免、准据法选择、仲裁程序在内的细节条款，肯尼亚媒体存在误读的状况。
世界说就被披露合同的核心争议问题请教了社科院西亚非洲研究所的朱伟东研究员，他长期从事非洲法与国际投资法的研究，还是南部非洲仲裁基金、上海国际仲裁中心等国内外多家仲裁机构的仲裁员和兼职律师。
位于北京的中国进出口银行总部 / 视觉中国
首先，中国进出口银行要求肯尼亚放弃“主权豁免”的做法，常规吗？
披露的蒙内铁路优惠买方信贷贷款协议中的条款5.5写道：“在任何司法管辖范围内，借款人（肯尼亚）或其任何资产均无权享有国家主权的豁免，在仲裁，诉讼，执行等任何有关本协议所附义务的法律程序中亦无权享受豁免。”
一个主权国家在对外交往过程中享有主权豁免，包括管辖豁免和执行豁免，即国家行为和国家财产免受另一国法院的管辖，外国法院或仲裁机构不得对国家提起诉讼或仲裁，也不得对国家财产采取执行手段。
国际上目前对主权豁免存在两种观点，一种坚持绝对的主权豁免，也就是无论在什么情况下，主权国家都享受豁免；另一种是相对主权豁免，如果国家采取的行为是一种政府行为，就可以享有豁免，但如果从事商业活动行为，那就不享有豁免。
朱伟东介绍，在国际商务活动中，国家放弃主权豁免的情况很常见。有的国家为了获得商业贷款以建设本国的基础设施，或者为了吸引投资促进本国商业活动，有时会主动放弃豁免，以增加外国投资者或者外国贷款方的信心，保证其财产安全。
肯尼亚对于主权豁免没有明确的法律规定。作为英国曾经的殖民地，肯尼亚接受了英国的判例法制度。所以在实践中，可以按照法院作出的一些判例来判断肯尼亚有关主权豁免的立场。
朱伟东查阅相关资料后介绍，肯尼亚高等法院在2013年曾受理过一个案件，英国国防部和英国政府提出认为享有主权豁免，肯尼亚法院不得对他们进行管辖。肯尼亚法院结合英国和美国的一些判例认为，肯尼亚应当采用相对豁免的做法，如果政府从事商业行为，不享有豁免。可见，肯尼亚在实践中也采用了相对豁免的立场。
另外，参考其他国际组织关于主权豁免的做法，2005年，联合国通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，这个公约当中实际也采用了相对豁免的做法。
世界银行下属的“国际投资争端解决中心（简称ICSID）”，是世界上第一个通过调解和仲裁的方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机构。但在争端解决过程中存在一个问题，如果中心作出仲裁裁决后，主权国家提出主张豁免该怎么办。
朱伟东介绍，为了避免这种情况，ICSID专门提供了一个对裁决执行放弃豁免的示范条款，要求一国政府和外国投资者签订解决投资争议条款的时候，可以写上这样一个条款，即若发生仲裁裁决执行的情况，一国国家政府应当放弃主权豁免。
商业贷款合同依据中国法合理吗？
披露的合同条款还指定关于贷款的任何争议只能通过位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（简称CIETAC）裁决，肯尼亚政府还进一步签署对这一仲裁机构选择永无异议的决定。《民族日报》采访专家认为，指定调停机构和进行调解的非中立立场是“可疑的”。
肯尼亚《民族日报》1月13日对此事的报道 / 网站截图
贷款合同还明确选择适用中国法律，本地对此有反对声音认为：既然工程施工地在肯尼亚，为何不选择适用肯尼亚的法律？
朱伟东认为，对于国际商业贷款所适用的法律，合同双方当事人都是平等的，可以自由选择所适用法律。蒙内铁路贷款合同选择中国法实际说明双方当事人在谈判时自由地达成了这样的约定，即这是当事人意思自治的体现，因为合同就是双方博弈的结果。肯尼亚包括很多非洲国家实际上都允许当事人选择涉外合同所适用的法律。
而商业贷款合同中，如果当事人没有选择法律的话，一般情况下使用贷款人营业所所在地的法律。这是根据国际私法（注：指用以解决涉外因素的民法或商法，与用以调整国际关系的国际公法对应）中的最密切联系原则或特征性履行方法确定的，很多国家或地区性机构如欧盟的国际私法中都有这样的规定。
蒙内铁路贷款人中国进出口银行的总部所在地为北京。无论从当事人意思自治还是从合同的特征性履行来说，选择适用中国法律无可厚非。实际上，国际主权贷款合同很少选择使用施工所在地国家的法律，一些国家贷款合同的常见做法还包括选择适用美国纽约州法律。
对于投资争议的解决方式，一般通过双边投资保护条约、东道国国内法律或投资合同作出规定。作为依靠吸收大量外资而获取发展的地区，非洲国家与外国投资者不可避免产生诸多投资争议。截至2017年5月底，ICSID处理了135起涉及非洲投资争议案件，其中45%通过双边投资保护条约规定的方式解决的，39%通过投资合同约定的方式解决的，16%通过东道国投资法律规定的方式解决的。
朱伟东介绍，中国和肯尼亚在2001年的时候签订了双边投资保护条约，其中约定了仲裁的解决方式，但该条约一直没有生效。实际上，中国和非洲国家共签订了34项双边投资保护条约，实际生效的只有18项。
另外，肯尼亚《外国投资保护法》对于争议解决没有明确规定，只涉及外国投资若被政府强制征收可以在肯尼亚的法院提起诉讼。因此，中国和肯尼亚之间投资争议解决通过合同作出约定也是一种正常的选择。
2017年5月31日，肯尼亚内罗毕，民众乘坐火车从蒙巴萨抵达内罗毕 / 视觉中国
投资争议仲裁地选中国的争议点
仲裁是相对于诉讼而言的一种解决争议的手段，对于涉外合同或国际性合同，当事人一般都会选择通过仲裁的方式来解决争议。相较更为正式的法院诉讼，仲裁费用相对低廉，解决时间更快，也更利于双方保持友好关系。国际合同中争议仲裁条款与法律选择条款一样，当事人可以自由选择，不但可以选择仲裁的地点，还可以选择仲裁使用的语言与程序。
朱伟东认为，肯方对于仲裁是否公正的担心是多余的。各个仲裁机构一般都有仲裁员行为守则，也有自身措施保证仲裁程序公正进行。中国国际经济贸易仲裁委员会近年来无论从受案数量还是影响力来看，已成为国际上最重要的仲裁机构之一。
北京，中国国际经济贸易仲裁委员会大厦 / 视觉中国
作为独立的争议解决机构，应当考虑其在国际上的声誉，以及仲裁裁决的承认与执行的便利与否。中国国际经济贸易仲裁委员会作出的仲裁裁决已在世界上许多国家和地区得到承认与执行。
若有确实的证据证明在中国进行的仲裁程序不公正，或仲裁员存在贪污受贿情况，对裁决不满的一方当事人可在中国的法院申请撤销仲裁裁决，或者如果仲裁裁决要到肯尼亚申请承认与执行，裁决债务人可到肯尼亚法院申请不予执行该裁决。
从肯尼亚《民族日报》报道的情况看，一些肯尼亚人还担心如果在中国仲裁，仲裁员只是中国人，可能会作出不公正裁决。朱伟东曾担任过CIETAC的仲裁员，对该仲裁机构的仲裁规则比较了解。他介绍解决争议仲裁庭的组成可由双方当事人约定，在当事人没有约定的情况，仲裁庭一般由三名仲裁员组成。双方当事人可分别选择一位，第三名首席仲裁员由双方共同选择、或双方选择的仲裁员共同选择、或双方当事人委托指定机构指定等。
CIETAC仲裁规则也有类似的规定，而且CIETAC的仲裁员来自世界各地，包括非洲国家。也就是说，如果蒙内铁路贷款合同争议在中国仲裁的话，肯尼亚当事方可以选择肯尼亚人或其他国家的人作为仲裁员，第三位仲裁员也可能来自法国、澳大利亚等第三方国家，从而避免出现肯尼亚人所担心的情况。
欧美仲裁行业发展较早，也积累了一定声誉，重要的仲裁机构包括位于伦敦的伦敦国际仲裁中心，巴黎的国际商会仲裁院，瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院，以及位于纽约的美国仲裁协会等。但为何贷款合同不选择上述更中立的、可能受到外界非议较少的仲裁机构呢？
朱伟东解释认为，选择在欧美国家仲裁花费更高昂，一些较小的非洲国家可能无力承担。非洲本地也有法律学者撰文认为，把争议解决地点或仲裁机构选择在欧美国家，既浪费大量钱财，且其仲裁员多来自西方国家，对非洲法律文化传统不甚了解，可能造成裁决对非洲国家有偏见的情况。
内罗毕城市街景 / 视觉中国
另外，近些年一些非洲国家有通过国内立法禁止或限制外国投资者利用国际仲裁机构解决投资争议的趋势，例如坦桑尼亚在2017年通过法律明确规定，外资与政府在矿业开采行业的纠纷不得在坦桑尼亚以外通过仲裁或诉讼解决。
朱伟东介绍，一些非洲国家认为，将投资争议提交国际仲裁解决会干涉国内有关部门对本国经济发展进行规制的权力，而让外国仲裁员来判断本国政府为了公共利益而采取的相关政策或措施是否合法，也很难令人接受。
中国政府和非洲国家政府重视通过仲裁的方式解决投资争议，在中非合作论坛框架下推行中非仲裁员互聘计划以及设立中非联合仲裁中心。截至2018年6月，中非联合仲裁中心上海中心、约翰内斯堡中心、北京中心、深圳中心和内罗毕中心都已宣告成立。北京行动计划（2019-2021年）中也提到要不断完善中非联合仲裁机制，推动中非联合仲裁中心发展，完善其在非布局，提升其国际影响力。
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