「理論」陳興良：（十則案例）論財產犯罪的司法認定

【摘要】 財產犯罪認定中的一個重要問題就是財產犯罪的有因與無因的問題。如果客觀上採取了屬於財產犯罪的手段，但之前存在經濟糾紛或其他特殊的原因，那麼行為人即使實施刑法所規定的某些財產犯罪手段取得了財物，也不能構成財產犯罪。這在認定財產犯罪上是一個重要的因素，也是財產犯罪與某些民事糾紛相區分的標誌。

財產犯罪的司法認定——題目看似平淡，但是財產犯罪在所有的犯罪中具有常見、多發、複雜、疑難的特點，實際上並不容易掌握。大家都瞭解刑法分則關於財產犯罪的規定，但是財產犯罪本身尚有大量的理論問題需要從法理上加以探討。希望今天能在解決財產犯罪的疑難問題上給大家一個提示，在掌握財產犯罪的個罪特徵的基礎上，對財產犯罪之間的法律界限以及如何在司法實踐中正確認定財產犯罪提供某種理論思路。

在財產犯罪中，盜竊犯罪佔所有刑事犯罪發案率的30%至40%，可見其多發性。盜竊犯罪，大家認為法律已經規定得十分明確了，應該不難認定。但是在司法實踐中遇到一些具體案件時，認定起來還是比較困難的，甚至會引起廣泛的爭議。當然，有些案件在法律上定罪是沒有問題的，之所以引起爭議，主要還是緣於未能真正理解刑法關於盜竊犯罪的法律規定。

　　【案例一】曾經網絡熱議的“銀行ATM 發生故障，許霆惡意取款”的案件：許霆到廣州市商業銀行的自動取款機取款。取出1000元后，發現銀行卡賬戶裡只被扣了1元。見此，許霆先後取款171筆，合計17.5萬元。廣州市中級法院審理後認為，被告許霆以非法佔有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，

那麼，許霆的行為是否構成盜竊罪呢？對於許霆的行為能否認定為盜竊罪，存在不同的意見。一種觀點認為，該行為構成盜竊罪，因為現金放在取款機裡，利用取款機的故障取款，實際上是一種非法佔有的行為，構成盜竊罪。另一種觀點認為，不構成盜竊罪，因為許霆是實名在取款機上取款，談不上秘密竊取。而且，取款機本身出了故障，利用這種故障取款和竊取財物是有所不同的。利用機器故障取款，是銀行沒有管理好自己的財物，使其財物處於一種喪失控制的狀態。所以許霆的行為不屬於竊取。即使定罪，最多也只能定侵佔罪，而不構成盜竊罪。對於本案，網絡和媒體上的討論鋪天蓋地，絕大多數是普通公民的議論，也有少數法律人的意見，幾乎百分之九十五的人都認為許霆的行為不構成盜竊罪。但是，我發現沒有一個刑法學者站出來發表意見，因為從刑法理論上來說，許霆的行為構成盜竊罪是沒有疑問的。至於量刑過重，公眾的感覺是有道理的，但這也主要是立法的問題。當然，關於本案的處理，如果報經最高人民法院核准予以特殊減輕，也許是更為合理的。

許霆的行為是否屬於竊取，是否屬於盜竊罪？這裡涉及對盜竊罪的犯罪構成要件的界定。盜竊在刑法理論上被定義為秘密竊取：竊，秘密；取，取得。竊取是對各種各樣的盜竊行為特徵的抽象概括。至於竊取的具體方式，根據財產所有人、保管人對財產的不同控制狀態而在表現的形式上有所不同。

在一般典型的盜竊案件中，財產所有人、保管人對財產進行了較為嚴密的控制，甚至是物理的控制。比如把財產放在家裡，關門並上鎖。在這種情況下，要想竊取財物就需要破壞財產所有人、保管人對財產的控制狀態，比如砸鎖撬門，這是較為典型的盜竊。但並不是說，在任何情況下，盜竊都一定需要採取這種破壞性的行為。當財產所有人、保管人對財產未進行物理性的嚴密控制時，只要直接取得即可，這也就是順手牽羊的盜竊。財產所有人、保管人有時對自己的財產疏於看管，比如旅客在機場把旅行包放在身邊，沒有注意，被小偷偷走。在這種情況下，財產所有人、保管人對財物沒有物理性的控制；相應地，盜竊犯罪分子也就不需要採用物理的破壞性行為來使財產所有人、保管人喪失對財產的控制。再比如說，財產放在家裡，但是所有人忘了關門上鎖，大門洞開著，小偷大搖大擺地進屋偷走財物。在這種情況下，我們不能說因為財產所有人沒有對自己的財產進行嚴密控制，小偷拿走財物的行為就不算盜竊。從法律上來說，財產放在家裡，不是沒有控制，而是管理上存在瑕疵。小偷利用了財產所有人、保管人對財產控制上的疏忽，而取得財物。這種行為相對於破門撬鎖入室盜竊來說是一種性質較輕的犯罪，但不能因為被害人的過錯而否定其行為的盜竊性質。

　　在本案中，許霆的第一筆取款，999元屬於民事上的不當得利，不是盜竊。但當許霆知道取款機發生了故障，相當於發現金融機構沒有看管好自己的財物，取款的大門洞開，之後的16次取款行為，也就不能否認其盜竊性質。許霆利用取款機的故障取款和犯罪分子利用財產所有人沒有把門關好而盜竊財物，在法律性質上是一樣的。

　　許霆的行為是否屬於盜竊金融機構？我國刑法規定，盜竊金融機構數額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑。那麼，盜竊取款機裡的現金，是否構成對金融機構的盜竊？一種觀點認為，取款機本身不是金融機構，因而盜竊取款機裡的現金不屬於盜竊金融機構。另一種觀點認為，取款機內的現金來源於金融機構，其財產的所有權屬於金融機構，可以看做是金融機構財產的延伸。同時，取款機為金融機構所有和管理，是金融機構不可分割的一部分。因此，竊取取款機裡的現金屬於盜竊金融機構。最高法院對盜竊金融機構做了某些限制性的解釋——盜竊金融機構不是指盜竊金融機構的一般性辦公用品或一般性財物，例如汽車、電腦等；而是指盜竊金融機構金庫的現金或者經營資金、證券等財物。按照這一司法理解，難以否定取款機裡的現金是金融機構的財物。因此，許霆這個案件，定性為盜竊並屬於盜竊金融機構，且涉案數額巨大，按照法律規定判處無期徒刑，從法律規範的角度看，這個判決結果本身是合法的。

　　現在，很多人認為該案判重了，事實上，我個人認為也確實判重了。但是問題不是出在司法上，而是出在立法上。但也不能說問題完全出在立法上，數額特別巨大即10萬元的標準是司法解釋規定的。而且該案屬於被害人有嚴重過錯的情形，對此在量刑上沒有任何考量餘地。多數網民也提及面對取款機故障，可以隨意取款，取還是不取，這是對公民道德的考驗問題。大家認為，多數人面臨這種考驗，都很難抵抗這種獲取鉅額財產的誘惑。抵抗不了而下手取財，就構成犯罪，而且判刑如此之重，實在出乎意料。判決結果與公民對這種犯罪現象的認知之間存在一定的差距，尤其在老百姓看來，貪官動輒貪汙上百萬也不過判處十幾年，所以對本案的判決結果難以接受。我認為，這是可以理解的。但從犯罪構成要件的角度分析，本案的判決結果本身是合法的，問題更多是出在立法上。

在我看來，許霆盜竊案並不是一個複雜的案件，雖然在媒體上炒作得厲害。在司法實踐中，更多的疑難複雜的案件並沒有出現在普通媒體上，而是出現在專業報刊上，在法律業內人士間進行討論。例如，前不久，最高人民法院的《中國審判》雜誌提供了一個案例，讓我進行點評：

【案例二】2006年6月29日，被告人馬某糾集多人，分別乘坐兩輛汽車竄至某村，將該村村支書沈某的頭矇住，強行帶到山上偏僻無人處，持砍刀、手槍等作案工具威脅要將沈某活埋，向沈某強行索要10萬元，並聲稱是借款，以後要歸還。後經沈某求饒，雙方談至3萬元。馬某當場給沈某打了張“今借到沈某叄萬元整，三個月內歸還”的欠條。隨後，馬某將沈某送下山，找了輛出租車，讓司機和沈某一起去取錢，並威脅其不得報警。沈某藉機脫身後報警，馬某在等候取款時被警方抓獲。我想圍繞本案對財產犯罪的有關問題展開分析，這也算是以案釋法的一種嘗試。

本案的案情雖然並不複雜，但在法律上如何定性上卻存在不同觀點。本案主要涉及以下罪名：綁架罪（行為人採用挾持的方法，使用砍刀、槍支威脅，矇住沈某的頭把其從家裡強行帶到無人處）、搶劫罪（使用暴力取得財物）、敲詐勒索罪（如果不給錢，就把其活埋，並威脅不得報警，並伴有勒索行為）。那麼，該案到底應當如何定性？這裡涉及到財產犯罪定性的一些疑難複雜問題。當然，在本案中，不僅涉及財產犯罪，還涉及人身犯罪，因此涉及綁架罪，綁架罪具有侵犯財產和人身的雙重性質。

馬某的行為是否構成犯罪？在本案中，首先需要解決的是罪與非罪的問題。這裡主要涉及財產犯罪與強制性借款行為之間的區分與界定。該案中，被告人馬某強迫被害人沈某寫下欠條的行為是否屬於強制性借款？如果屬於強制性借款，則不構成財產犯罪。如果不構成強制性借款，讓被害人寫借條的行為只是掩蓋犯罪的手段，即，以借款之名行非法佔有他人財產之實，只有在這種情況下，才能構成財產犯罪。在此，涉及財產犯罪定罪中的一個重大問題，也就是我今天要講的財產犯罪認定中的一個重要問題，也就是財產犯罪的有因與無因的問題。

財產犯罪的有因與無因的問題，即我們通常所說的有無糾紛。如果客觀上採取了屬於財產犯罪的手段，但之前存在經濟糾紛，或其他特殊的原因。在這種情況下，行為人即使實施了刑法所規定的某些財產犯罪手段取得了財物，也不能構成財產犯罪。這在認定財產犯罪上是一個重要的因素，也是財產犯罪與某些民事糾紛相區分的標誌。

這個問題實質上是要把財產犯罪與行使權利的行為區分開來。

取回自己財物所採取的手段行為與原債權債務關係消滅與否具有密切相關。在行為人採取暴力公開取得的情況下，一般來說，原來的債權債務被消滅，其行為不構成財產犯罪。如果在財物所有人、保管人不知情的情況下秘密取得，事後亦隱瞞未告知，並且還向財物所有人、保管人索要原財物。在這種情況下，雖然行為人取得的是自己的財物，但仍構成盜竊罪。因為這種取得財物行為與消滅債務之間沒有直接關係。在公然奪取的情況下，如果指使他人搶取，但被搶的人不知道實情，此時債權債務在法律上沒有消滅，在一定情況下，可能構成財產犯罪。在司法實踐中，將被交通管理部門扣押的違章車輛搶回的行為時有發生，在這種情況下，如果說明了來意，則不構成財產犯罪。如果找人去搶或偷走，扣押車輛的證明還在手裡，還可以向車輛管理部門主張權利，即債權債務關係沒有消滅。在這種情況下，行為人可能構成財產犯罪。

　　在有因的前提下，還要看原因是否正當。例如關於敲詐勒索的成立，經常遇到的案例是：到飯館去吃飯的時候，自帶蒼蠅放進盤子裡，要求高額精神賠償，並以暴力相威脅。此時，該行為就構成敲詐勒索。因為雖然看似有因，但這個原因是人為製造出來的。當然，如果確實有蒼蠅，同樣的情況下，就不構成敲詐勒索罪。但是存在民間所說“敲竹槓”，即有因，精神也確實受到了損害，可以主張索賠權利。但是，索賠數額太大，索賠手段和受到的損害之間不平衡，即不正當地行使了索賠權，存在一定的違法之處。但行為人畢竟是在行使權利，是有因行為，這就排除了成立財產犯罪的可能性。

【案例三】哈爾濱某一食品店，某顧客發現在該店所買蛋糕上有包裝繩，遂退貨。店主於是打電話給生產商說明情況，並要求10萬元賠償；否則，威脅在媒體上曝光，製造對生產商不利的輿論，使其商譽造成損害。食品廠假意同意付錢，然後向公安局報案。在店主到約定的地址取錢時，將其抓獲。對於本案，一審法院以敲詐勒索罪判處店主有期徒刑10年，二審法院改判無罪。該案是否有罪，關鍵在於店主的索賠行為是否有因。我們看到，在商品上的確存在瑕疵，以威脅的方法索要10萬元賠償，手段不正當，但屬於事出有因，可以主張索賠權，所以排除了財產犯罪的成立。由此可見，如果有正當原因，即使行使權利超過必要範圍，也不構成財產犯罪。如果超出行使權利的限度，手段構成其他犯罪，比如毀壞商譽等，則以其他犯罪論處，也不構成財產犯罪。許多案件犯罪的認定，都涉及是否有因，這一點在敲詐勒索罪的認定上是最容易混淆的。

【案例四】石家莊某公司一業務員李某被公司解聘，有十多萬元各種費用未結清，於是寫信給單位領導索要這些費用，並揚言如不給，就公佈其所掌握的該公司商業秘密。公司報案，公安局將李某抓獲。經過審理，石家莊某基層法院一審判決以敲詐勒索罪判處李某3 年有期徒刑。

本案能否定罪的關鍵在於：單位是否欠李某錢？欠多少沒有關係，只要欠錢就說明這裡有糾紛。如果公司確實欠錢，則李某為了實現自己的權利，即使採取了威脅的手段，其行為也不構成財產犯罪。如果不排除前因，直接以結果認定其構成敲詐勒索罪，是不妥的。

【案例五】被告人陳某在黃河邊開了一個旅遊公司，因為鎮長王某不支持其發展，在經營中倒閉，於是不停地到北京上訪，認為企業倒閉是鎮長的責任，並且編造了鎮長的違法亂紀行為。恰巧當時正處於一個特殊時期——如果某一領導管轄範圍內有人到北京上訪，該領導就可能被撤銷職務。地方領導壓力很大，鎮長王某來北京勸其回去，陳某就說，如果鎮長王某賠其10萬元，就停止上訪。鎮長王某無奈寫下了書面協議：鎮政府賠償其10萬元。但陳某堅持鎮長王某個人賠付，鎮長王某無奈分三次支付陳某10萬元。後來，陳某以敲詐勒索罪被起訴到法院。

本案能否定敲詐勒索罪，關鍵問題是，該協議本身是否是有因行為。因為從客觀上說，不給10萬就上訪，就讓你丟官，使你受到追究，屬於採用威脅的手段獲得財物，符合敲詐勒索罪的特徵。但關鍵是被告人陳某與鎮長或者鎮政府之間有沒有這10萬元糾紛。如果有糾紛，即使採取了威脅手段，仍然屬於主張權利的行為，不構成財產犯罪；如果沒有糾紛，是陳某編造的，以此來威脅王某要錢，陳某的行為就可以認定為敲詐勒索罪。

在財產犯罪認定中，首先要排除這個“因”，一般財產犯罪——盜竊、搶劫、搶奪都是無因的行為。即使形式上看有“因”，但這些“因”是虛假的，則應當不予認定。如果確實有“因”，則不能構成財產犯罪。

因此，在【案例二】中，如果是強制性借款行為，那麼只是借款手段不當而已，不構成財產犯罪。如果以借款之名侵犯他人財產所有權，就構成財產罪。所以應該把借款行為是形式上的還是事實上的搞清楚，然後予以排除。在該案中，不能說寫下借條就一定是存在借貸關係。比如說小偷盜竊後留下字條——“今日借你，日後有錢必還”，難道就不構成犯罪了？在【案例二】中，根據案情來看，並不是強制性借款行為，不構成借貸關係。實際上，被告人馬某是以借款之名非法侵犯他人財物。

　　在【案例二】中被告人馬某的行為是否構成綁架罪？

關於馬某的行為是否構成綁架罪，從手段來看，被告人馬某的行為確實是綁架行為。在刑法上，某些概念在法律上表述的語言是不一樣的，比如搶劫、綁架、非法拘禁，都用不同的詞語表示，但是不同的詞語所指稱的那些行為之間，其實並沒有這些詞語本身這麼大的區分。事實上，雖然在法律上採用不同的詞語表述，但是客觀上是實施同一種行為。例如，非法拘禁罪和綁架罪之間，非法拘禁罪限制他人自由，被認為是侵犯人身的犯罪；綁架罪既是人身犯罪又是財產犯罪。一般認為，兩罪之間有很大差別。但實際上，兩罪在客觀要件上一般是相同的，都是通過使用暴力、脅迫或者其他手段將處於自由狀態的他人予以挾持，使其處於被限制的不自由狀態，綁架行為和非法拘禁行為都是如此。兩罪的主要區分僅僅是主觀要件上的不同。綁架罪以勒索財物等為目的，非法拘禁罪僅僅是限制人身自由。所以，根據我國刑法的規定，為索要債務綁架他人的，按照非法拘禁罪處罰——即，在這種情況下，兩罪的客觀行為是一致的。只是綁架罪是無因的，所以不僅構成侵犯人身的犯罪，而且構成侵犯財產的犯罪。如果是為索要債務，其行為就是有因的，則不構成財產犯罪，根據手段只能構成侵犯人身權利的非法拘禁罪。在法律用語上，綁架和非法拘禁似乎完全不一樣，但實際上又有相同之處。所以，以下表述是可以成立的：以勒索財物為目的的非法拘禁就是綁架；不以勒索財物為目的或者以索要債務為目的的綁架就是非法拘禁。

在老百姓的觀念中，只有綁架的概念，沒有非法拘禁的概念。實際上，兩者差別也僅僅表現在主觀方面。目前，我國刑法綁架罪的最低刑10年，綁架並殺害被綁架人的處死刑，這是一種絕對確定刑的立法例。而殺人、強姦、搶劫這樣的犯罪最低刑只有3年，非法拘禁罪更是可判到最低刑。但在客觀上，非法拘禁與綁架是一樣的，所以刑法關於綁架罪的法定刑設置太重，是有問題的。在本案中，確實存在綁架行為，但是能否構成綁架罪？我國刑法第239 條規定，以勒索財物為目的綁架他人的構成綁架罪，表明我國規定的綁架罪是法定的目的犯，目的犯這種立法例在我國刑法裡是很多的。對於目的犯來說，不僅要看是否有客觀行為，還要看主觀上是否有某種法定目的。在目的犯的情況下，目的就成為區分罪與非罪的標準，目的在這種情況下被稱為主觀的違法要素。古典的刑法理論認為：違法是客觀的，責任是主觀的。即，違法與否要根據客觀行為來判斷，主觀是判斷有無責任的問題，違法和主觀沒有關係，而是和客觀相聯繫。後來人們發現了主觀的違法要素，也就是說，一般情況下，是否違法取決於行為人客觀方面，但在特定條件下，違法與否並不取決於客觀行為，而取決於主觀目的。客觀行為一樣，僅僅因為主觀目的不同，而區分出違法與合法。如，刑法理論上的主觀的正當化事由。某種行為在客觀上看似違法，但是由於主觀上具有某種正當的目的，而使這種行為的違法性消失。最典型的例子：醫生觸摸女性生殖器的行為，出於治療的目的，所以是正當業務行為；但如果出於猥褻的目的，則是違法行為。即，主觀目的決定一個行為是否違法。

在另外一種情況下，主觀目的決定違法性程度。在刑法中，把有無目的作為是否構成犯罪的標準。比如走私淫穢物品罪，不論出於什麼目的，走私淫穢物品本身都是違法的，但只有當行為人為牟利、傳播的目的時才構成走私淫穢物品罪。如果雖然有走私淫穢物品的行為，但沒有牟利、傳播的目的，只構成一般的海關違法行為，根據相關的海關法來處罰。此時，主觀目的性的有無就決定了走私淫穢物品這種行為的違法性的高低，是否構成犯罪。

　　主觀目的區分此罪與彼罪——行為一樣，不同的目的區分使相同的行為區分為不同的犯罪。罪典型的例子是偷盜嬰幼兒：以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的定綁架罪；以出賣為目的偷盜嬰幼兒的，定拐賣兒童罪；以自己撫養為目的偷盜嬰幼兒的，定拐騙兒童罪。在這種情況下，主觀目的決定了違法的性質。

目的犯的目的具有犯罪構成要件上的功能，目的犯的目的在刑法理論上被稱為主觀上的超過要素。在刑法中，一般情況下，主客觀需要統一，但在目的犯的情況下，構成犯罪只需要某種目的即可，目的的實現行為卻不是本罪所要求的構成要件行為。比如綁架罪，只要是在勒索財物目的的支配下實施了綁架行為，就構成該罪，並不要求實施勒索財物的行為，勒索行為並不是構成本罪所要求的構成要件，即使沒有該行為，該罪仍為既遂。因此，目的是主觀的超過要素。綁架的目的、綁架的故意與綁架行為構成主客觀統一；以勒索財物為目的，但勒索財物的行為不構成綁架罪的構成要件行為。在這個意義上，以勒索財物為目的是一種主觀的超過因素，超過客觀方面，與其對應的客觀行為不是該罪的構成要件所要求的。

目的犯的構成要件是否齊備，對於區分目的犯的既遂與未遂具有重大意義。對於目的犯來說，目的是該罪的構成要件，有目的構成該罪；沒有目的就不構成該罪。但目的的實現行為在法律上並沒有要求，因此在綁架罪中，只要基於勒索財物的目的綁架他人，該罪就成立既遂。至於是否實施了勒索行為，或者是否實際取得了所勒索的財物，只是量刑情節，並不影響定罪。

我國刑法規定綁架罪以勒索財物為目的，但法律並未指明勒索財物的對象，這裡的勒索財物是否包括向被綁架人本人勒索財物，是值得注意的問題。一般來說，在綁架中是向他人（親屬，其他人）勒索財物，把被綁架人當作人質，要求他人支付財物，作為解除綁架的對價、條件，即擄人勒贖。勒索的不是一般的財物，而是釋放人質的贖金。這是典型的綁架罪。

但向被綁架人本人勒索財物，是否構成綁架罪？在一定意義上，也是贖金，可稱為自贖。但我認為這種情形不是綁架。德、日刑法關於綁架罪的構成要件明確規定為：利用被綁架人親屬或者其他人對被綁架人的生命安危表示擔憂而勒索財物。這就排除了向被綁架人本人勒索財物的行為，我國刑法雖然沒有這樣的明確規定，但是在我國也應當對綁架罪中的勒索財物做這種理解。

綁架罪所侵害的客體，不僅僅是被綁架人本人的生命安全，而且包括被綁架人的親屬或其他人的自決權——被勒索人（親屬等）的自決權受到侵犯，而且精神上受到侵害。也就是說，綁架罪更主要侵犯的是被綁架人的親屬的人身權利。

因此，綁架罪的勒索財物應當理解為向他人勒索，而且必須是利用他人對被綁架人的生命安危的擔憂而勒索財物。向被綁架人勒索財物，被綁架人又在他人，包括親屬或者他人並不知道其被綁架的情況下，以各種藉口讓其送錢。在這種情況下，因為他人並沒有產生對被綁架人的生命安危的擔憂，自決權沒有受到侵犯，因此，這種行為不能定綁架罪。

【案例六】2007 年司法考試試題的案例分析題，案情如下：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產生歹意，勾結高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協助索要，並承諾要回款項後給高某1萬元作為酬謝。高某同意，某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，並由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫於無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現金為由，讓李某將現金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬元現金交給高某。高某回到賓館房間，發現陳某不在，趙某倒在窗前已經斷氣。見此情形，高某到公安機關投案，並協助司法機關將陳某抓獲歸案。事後查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

該案主要是涉及綁架罪與搶劫罪的區分。在本案中高某不知道實情，即趙某不欠陳某貨款，他以為有債務債權關係，屬於主觀上認識錯誤，因此高某不構成綁架罪，只構成非法拘禁罪。李某不知道趙某被綁架，以為是做生意需要錢，自決權沒有被侵犯。所以陳某的勒索是向被綁架人本人勒索，不是向他人勒索，不構成綁架罪，構成搶劫罪。對於陳某行為如何定性，綁架、敲詐勒索、搶劫？刑法上對這些犯罪規定得比較簡單，需要從法理上進行分析，並參考借鑑外國刑法規定。綜上：在【案例二】中，馬某向本人索要財物，因此排除綁架罪。那麼，【案例二】是否構成搶劫罪？在此，需要對搶劫罪進行分析。

在【案例二】中被告人馬某的行為是否構成搶劫罪，是一個需要論證的問題。在此，首先涉及搶劫罪中的兩個當場問題。

從搶劫罪的客觀行為上來看，行為人使用了暴力劫取財物。但在傳統刑法理論上，對搶劫罪的認定上強調兩個當場——當場使用暴力或當場使用暴力相威脅並當場取得財物，並以此作為與敲詐勒索的區分。在一般情況下，這兩個當場是能夠成立的：第一個當場一般沒問題，第二個當場在取得被害人身上所有的財物的情況下，也沒有問題。但是第二個當場是不是搶劫罪必不可少的要件？法律上沒有規定，只是刑法理論上的一種解釋，但這種解釋是不是一定正確？我們發現，在很多罪中，某些特徵，法律上並沒有規定，都是刑法理論上的分析。有時，刑法理論上所說的這些特徵，是這個犯罪成立必不可少的特徵，如果缺少了這些特徵就不構成這個犯罪，如綁架罪中的以勒索財物為目的。法律並沒有規定必須向其親屬勒索，也沒有規定必須是利用其他人對被綁架人的生命安危表示擔憂而勒索，但我們一定要把這些特徵解釋進去，否則，就不構成綁架罪。但是在有些情況下，刑法理論所加進去的這些特徵，只是一般情況下某罪必需具備的特徵，但並不是在任何情況下都必須具備的特徵。對於這樣的特徵，我們就不能認為是必不可少的。最典型的是搶奪罪中的趁人不備，搶奪在99%的情況下都是趁人不備發生的。但在他人有備的情況下搶奪他人財物的案例在司法實踐中也是時有發生的，很多搶奪的被害人事先都有防備，最終還是被奪走財物，

那麼，當場取得財物是不是搶劫罪的必備條件呢？我的回答是否定的。大多數搶劫案件都是當場取得財物，但現在非當場取得財物的情況越來越多。比如：暴力搶得他人銀行卡，並逼其說出密碼，然後押著被害人去取款機取錢。那麼這種情況是不是當場取得財物呢？取得財物與使用暴力不是在同一場所，而是押到取款機前取錢，這種情況也可以勉強理解為當場，即當場的延伸，當然要定搶劫罪。可以這樣解釋：對當場的理解不能侷限於一個物理性的時空概念，在不間斷的情況下，離開使用暴力的場所，仍然屬於當場。但又會出現更加複雜的案件。

【案例七】被告人張某強行從林某身上取得鑰匙，並使用暴力強制性地獲悉林某家中銀行卡藏放的位置及密碼。張某然後把林某給殺了，用鑰匙打開林某的家門取得銀行卡，再到銀行取錢。檢察院以故意殺人和盜竊兩個罪提起公訴，認為不是當場所以不構成搶劫罪。因為鑰匙雖然是當場取得，但是鑰匙不等於錢，拿著鑰匙去其家裡取卡再到銀行取錢，不具備兩個當場，所以不構成搶劫罪。法院審理後定性為搶劫罪，法院認為後面的行為是當場的延伸。

對於本案，我個人認為法院的定性是正確的，這裡涉及的問題就是對第二個當場如何界定，我們受“當場”的束縛太嚴重了，完全是沒有必要的。檢察院認為不是本案不具備當場的要件，並認為鑰匙本身不是財物，因此搶也只是搶鑰匙的行為，然後利用這個鑰匙去盜竊，應該定盜竊罪。我認為，在這種情況下，暴力和取財還是有因果關係的。因此不能拘泥於是不是在同一個現場，本案應定性為搶劫罪。

在這種情況下，當場可以通過擴大解釋包含進去。但在很多情況下，第二個當場是無論如何也包含不進去的，也就是說，不具備當場的特徵。取財的行為不是現場的劫取，而是勒索財物。【案例二】就是一個典型例子：以借款為名使用暴力向被害人勒索財物，不是押著被害人去其他地方取錢，而是把其放了再給錢。因此，像這種行為如何定性？該行為的特點為：手段行為是搶劫（使用暴力），目的行為是勒索，我們需要對搶劫罪的構成要件與敲詐勒索罪的構成要件做個比較分析。搶劫罪是復行為犯，由雙重行為構成，首先是手段行為——使用暴力或者其他暴力威脅方法；目的行為——取得財物（當然是不是當場取得財物是值得討論的）。搶劫由手段行為與目的行為構成的，而且手段行為與目的行為之間存在因果關係。

敲詐勒索也是由兩個行為構成的：手段行為——敲詐，敲詐和搶劫的當場使用暴力和以暴力相威脅是不同的，是以將來使用暴力、或者揭發隱私等其他對被威脅人不利的事由相威脅，所以手段是敲詐；目的行為——勒索，勒索與當場取財也不同。

　　這裡涉及的問題是值得研究的。財產犯罪根據取得財物的方式，可以分為交付型的財產罪和取得型的財產罪。在此，我對這兩種財產犯罪的特徵加以簡要的介紹。

第一類財產犯罪是以交付為特徵，稱為交付型的財產犯罪，它又分為兩種犯罪類型，一種是詐騙——被害人因為受騙而基於處分財物的故意支配下實施了一種處分財物的行為，即，把自己的財物給他人僅僅是因為受被告人的矇騙實施的，這種處分行為是有重大瑕疵的，在民事上是無效的。但在刑事上看，行為主觀上有處分財物的故意，客觀上處分了財物，是典型的交付，是自願交付的，且是基於處分的意思對自已財產進行的處分。

沒有處分能力的人不能對財產進行處分，這種處分行為是無效的，不能根據處分行為來定性。如甲潛入一戶人家盜竊，結果這家有個5歲的小孩在家，甲騙小孩說自己是其父親的朋友，來拿東西，經過小孩的同意後，拿走了金銀首飾等貴重物品。甲的這種行為是盜竊還是詐騙？從形式上看，有欺騙的行為，欺騙了在場的小孩。而且盜竊罪要求秘密竊取，當著小孩的面拿走財物怎麼能稱為秘密竊取呢？且還經過了小孩的同意才取走財物。那麼，甲的行為是否可以認定為詐騙罪呢？我認為，認定為詐騙罪顯然是錯誤的。因為小孩是無權利能力的人，在法律上沒有對財產的處分能力，因此這種處分根本是無效的，沒有法律意義。因此，該案不是詐騙而是盜竊。當著一個5歲的小孩取財，可以類比為當著一條狗或者一個其他的生物取財，仍然是盜竊。

　　處分的意思意味著把自己的財物的佔有轉移給他人，是一種轉移佔有的犯罪。因此，能否認定為詐騙，就要看佔有關係是否轉移。在某些情況下，雖然財物移交給他人，但佔有關係並未轉移，從表面來看似乎是詐騙，但是不能認定為詐騙罪。例如在麥當勞餐廳，甲故意在乙面前打手機，然後聲稱手機沒有電了，向乙借用手機，乙看甲著急聯繫，就將自己的手機借給甲用。然後甲趁電話主人乙沒有看緊，悄悄溜走，從而將乙的手機據為己有。該案如何定性？是定詐騙罪還是盜竊罪或者搶奪罪？在本案中，因為甲是悄悄溜走的，所以不構成搶奪罪。有人認為手機是以非法佔有為目的騙來的，即故意欺騙他人說需要使用手機而使他人將手機借給他，所以構成詐騙罪。但這種觀點是不正確的。雖然在客觀上看似是詐騙，但乙把手機借給甲使用並不是對手機的處分，而是一種臨時性的借用，且是在主人當場監視下的借用。在這種情況下，乙將手機借給甲並不意味著喪失了對手機的控制，手機尚在主人的控制下。利用主人不備溜走使手機脫離主人控制，是秘密竊取而非詐騙，所以本案甲的行為構成盜竊罪。這種交付不是基於處分的意思而處分財物，只是臨時借用，而且沒有轉移佔有權，主人在當場監視，佔有關係沒有轉移。

佔有關係是否轉移以及如何轉移，對於認定財產犯罪具有重要意義。在某些時候佔有關係是否轉移是較難認定的，佔有關係是否轉移關係到是一般的財產罪還是侵佔罪。在財產犯罪中，唯有侵佔罪不轉移佔有，搶劫、盜竊、搶奪都是轉移佔有的犯罪。也就是說，一般的財產犯罪，犯罪手段都是使得佔有關係發生轉移。一般來說，在實施財產罪之前，財產都是處於財產所有人或保管人的合法控制之下，通過某種犯罪的手段，使得這種財產處於被告人的非法控制之下，使財產發生佔有的轉移。而侵佔不發生佔有的轉移，在侵佔罪中，在侵佔之前，該財產已經處於被告人的佔有狀態下，然後變合法持有為非法佔有。因此，在區分侵佔罪與其他財產犯罪時，首先要看，在實施犯罪之前，財產是否置於被告人控制之下，如果已經置於被告人控制之下，可能構成侵佔。如果沒有置於被告人控制之下，根據犯罪的手段定其他類型的財產犯罪。

【案例八】甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值1 萬元）停在門口，欲據為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店後，甲騎走電動自行車。甲的行為如何定罪？是構成詐騙罪、盜竊罪還是侵佔罪？

首先，侵佔還是非侵佔？主要是看自行車在甲實施犯罪之前，是否置於甲控制、佔有之下。很多人認為：店主說：“你幫我看一下店”，保管關係轉移給了甲，甲由此取得了財產的保管權，然後利用看管的機會取走財產，所以構成侵佔罪。但從法理上說，在這種情況下保管關係沒有成立，也就是說，佔有的狀態沒有轉移。民法理論認為，在這種情況下，實際的佔有人仍是店主，儘管店主到50米之外去取貨，甲僅僅是佔有輔助人，輔助他人佔有，而不是獨立佔有人。因此，不能認為店主讓甲看管店面，甲就成了商店財物的實際佔有者。所以，甲的行為不能構成侵佔罪。那種認為甲的行為構成侵佔罪的觀點，對佔有狀態發生了錯誤理解。店主的意思是讓甲幫忙看店，不是讓其佔有商店財物。也就是說，如果在這期間店裡的東西丟失，店主也是不可能讓甲負責的。所以，店主並沒有把控制狀態轉移給甲，甲的行為不能定侵佔罪。

其次，本案是盜竊還是詐騙？很多人認為是詐騙，理由在於：甲本來就有佔有自行車的目的，看見沒有鎖，故意說要買鎖，支走店主，利用這個機會拿走東西。事實上，雖然有欺騙因素，但這種欺騙只是犯罪的一種手段，不構成詐騙罪，根本原因在於店主沒有基於處分的意思將財物處分給甲，因此甲的行為構成盜竊罪。

【案例九】甲受朋友委託去銀行兌現9萬元支票，取出後，甲頓起貪心想佔為己有。於是甲找來乙編造了一個假案，假裝被搶劫，讓乙將甲打得頭破血流。然後到派出所報案。派出所一查，發現這是一個假案，目的是要佔有這9萬元錢。

該案定性為詐騙罪還是侵佔罪？有人認為是詐騙，理由利用欺騙的方法把他人財物據為己有。但是這樣的觀點不能成立，有兩個地方不符合詐騙罪的特點：其一，甲在犯罪實施前，財物已經置於其合法佔有的狀態下，不需要通過詐騙來取得財產；其二，雖然有欺騙，但被害人並沒有基於處分財物的意思把財物處分給被告人。該行為屬於侵佔，後來的欺騙行為是犯罪的掩蓋行為。

財產犯罪的司法認定，應當根據其取得財物的手段來確定，而不能根據後來的犯罪掩蓋行為來確定。掩蓋行為是欺騙手段，但在定性時我們不能被欺騙手段欺騙了。例如，甲去首飾店假裝購買項鍊，在挑選中，趁營業員不注意，藏起一條，後以假換真調包。這種行為到底是詐騙還是盜竊？

換一種情況：甲挑選後買了一條項鍊，剛走幾步，又編造理由退貨，然後調包，將假項鍊充當真項鍊還給營業員，營業員遂退還其款項。這種情況就屬於詐騙，但詐騙的是錢款而不是項鍊。營業員基於處分的意思將錢款處分給甲，營業員在退款時陷入了主觀上的認識錯誤，以為是真的退貨，基於這一認識錯誤，處分了財產。

所以，在財產犯罪認定時，一定要看財物是如何取得的。但在司法實踐中，對這種情況往往判斷錯誤。最高人民法院出版的《刑事審判參考》裡有個案例，就把犯罪的掩蓋行為當成了犯罪行為本身來認定。

【案例十】甲乙兩人想非法佔有丙的摩托車，於是把丙騙到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起騎車來到加油站。正當丙下車要鎖車的時候，乙搶了車就騎走。丙正要追的時候，甲出來說，乙是和你開玩笑，馬上就回來，咱們等吧。後來，甲藉故走開。後，甲乙兩人把車賣掉分錢。這個案子一審法院定性為搶奪罪，二審改判為詐騙罪。

最高法院刑庭的裁判理由認為二審的判決是正確的。事實上，一審的判決是對的，甲乙獲得摩托車是通過搶奪取得的。最高法院為什麼認為應定性為詐騙罪呢？理由在於：如果沒有甲的假意勸阻，丙當時去追乙的話，是可能將摩托車追回來的，正是甲的欺騙才使丙最終喪失了摩托車的控制。但事實上，後面的行為完全是一個犯罪掩蓋行為，先把摩托車搶下來，然後讓丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追並搶回來，甲乙也構成搶奪未遂，犯罪性質也不能改變。也就是說，不能根據事後的行為改變先前的犯罪性質。因此，財產罪關鍵要以取得財物的行為定性，而不能根據後面的掩蓋行為來定性。

根據對財物的佔有是否轉移，財產犯罪可以分為不轉移佔有的犯罪，例如侵佔罪和轉移佔有的犯罪。轉移佔有的犯罪又可分為交付型犯罪和取得型犯罪。

交付型是被害人主動的把財物交給被告人，取得型是被告人主動地從被害人那裡取得。交付性犯罪包括詐騙和敲詐勒索。兩者的交付是不一樣的，前者的交付是行為人基於錯誤認識而在處分意思支配下實施了處分行為，是一種自願的處分。這種處分，我國的刑法教科書上的一句話可以概括——彷彿自願的交付財物。即，表面上的自願，實際上是不自願，如果知道真相，不可能交付。這種財產交付不是真實的意思表示，而是上當受騙處分自己財物，這種交付屬於蒙受欺騙的交付。敲詐勒索是因為精神強制而交付，實際上，可以不交付，需要其在交付與否中選擇，所以在交付上的自決權受到侵犯。在這種被敲詐情況下的交付依然是一種交付，而不是被告人的取得，取得是無條件的，交付卻還是基於一定的意思自由的。所以，敲詐情況下的這種交付是在喪失了部分意思自由的情況下的交付，因此也是一種交付行為，是自我損失的交付。是否具有交付的特徵，對財產犯罪的認定也是很重要的。

取得型犯罪包括秘密取得（盜竊）和奪取取得。秘密取得情況下完全是被告人主動，在他人不知覺的情況下取走，財產所有人完全是被動的。奪取型的犯罪，包括搶奪、搶劫，是使被害人喪失意志自由而取得財物——在搶奪中，奪取；搶劫中，劫取。奪取分為兩種表現方式，一種是被告人自己去拿，如拿著刀（親自）去拿；另一種是拿著刀威脅，不給就威脅傷害，被害人交出來，這種情況不是交付，是在生命威脅下交出來，形式上是交，實際上仍是奪取。財產如何取得，在不同的財產罪中取得方式是不一樣的，手段行為、目的行為、取得行為都不一樣，這也是搶劫罪與敲詐勒索罪的主要區別。

因此，在【案例二】中，手段行為是搶劫（暴力），目的行為是勒索。這種行為就是所謂搶劫性勒索，是搶劫罪與敲詐勒索罪的一個變種，這種搶劫性勒索在德國刑法中第255 條有規定，我國學者也有的譯為暴力敲詐：“以對他人人身實施暴力或者立即危害其身體或生命為脅迫，進行敲詐勒索的，按搶劫罪論處。”對於這一規定，我國留德學者樊文認為：這是一個獨立罪名，只是處罰上按照搶劫罪的法定刑處罰。而譯成“按搶劫罪論處”，容易讓人誤解為構成搶劫罪。

在我國刑法沒有類似規定的情況下，如何處理？我個人認為，對這種所謂搶劫性勒索應當按照搶劫罪處理。這種搶劫性勒索和普通搶劫在手段行為上是一樣的，在目的行為上不完全相同。普通搶劫之奪取型行為，通常為當場取得，但在搶劫性勒索中，取得不是當場的，而是讓被害人在精神受到脅迫的情況下交付財物。另一方面，勒索不是取得型的犯罪，而是交付型的犯罪，財物的取得是被害人交付給被告人，這正是搶劫性勒索與典型搶劫罪不完全相同的地方。但是我認為，搶劫性勒索在我國刑法上應當按照搶劫罪來定性，它不是典型的搶劫，但屬於一種較為特殊的搶劫。將來可以在司法解釋中對這種搶劫性勒索進行明確的規定，從而為這種行為的定性提供更加明確的法律根據。在沒有相關司法解釋規定的情況下，仍可以通過理論解釋的方法把其歸入到搶劫罪中。

當場取得財物是不是搶劫罪的必要特徵，在刑法理論上值得考慮——可以對這一特徵加以寬泛解釋或者不把其當作必要特徵，由此而把搶劫性勒索歸入到搶劫罪中。如果堅持搶劫罪的兩個當場，這種搶劫性勒索則是不能包含到搶劫罪中去的。因為這種取得不是當場，而是勒索。同時，我們還要看到，這種搶劫性勒索在性質上比搶劫罪要輕一些。而且在司法實踐中，這種搶劫性勒索未遂的可能性很大。

　　結論：【案例二】被告人的行為性質為搶劫性勒索，應當定性為搶劫罪，屬於犯罪未遂。通過以上案例分析，穿插講解財產犯罪的疑難複雜問題，能夠使大家對財產犯罪的司法認定有更清晰的瞭解，以便解決財產犯罪認定中疑難複雜問題。在司法實踐中，只有對財產犯罪的構成要件嚴格掌握，才能對其準確定性。

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